臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第七八八號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 戊 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 己 ○ ○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第九
四五號中華民國八十九年一月二十四第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署八十八年度偵字第四六七八、四六八０、四六八一號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年拾月。扣案之安非他命伍包（淨重共陸點貳貳公克）均沒收銷燬之；安非他命包裝袋伍包（包裝重共壹點壹陸公克）及分裝匙壹支均沒收；共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元及單獨販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事 實
一、戊○○曾於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期 徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十五年六月八日易科罰金執 行完畢，猶不知悔改，復與丁○○（經本院判決後撤回上訴確定）均基於概括犯 意，二人並與乙○○○（經本院判決後上訴中）共同基於意圖營利販賣安非他命 之犯意聯絡，分別以戊○○所有之0000000000號傳呼機、丁○○所有 之0000000000號傳呼機，及裝機於臺南市○○路五六０號五樓之二乙 ○○○住處之電話號碼（０６）0000000電話，作為販賣第二級毒品安非 他命之聯絡工具，並以綽號「阿南」（戊○○）、「坤仔」（丁○○）及「阿玉 」或「秀玉」（乙○○○）之名義對外聯絡，八十八年二月間某日，劉玉堂事先 以丁○○所有之0000000000傳呼機聯絡，雙方並議定價格及數量後， 以每包新臺幣（下同）二千元之價格，約定由乙○○○負責將毒品安非他命送至 臺南市○○路五六０號一樓處，販賣與劉玉堂，但乙○○○則另與丙○○○（由 本院通緝中）基於販賣安非他命之犯意聯絡，叫丙○○○代乙○○○將安非他命 一包帶至上址一樓處交付劉玉堂，而劉玉堂則依約交付二千元與丙○○○，再由 丙○○○將錢交與乙○○○。
二、戊○○承前意圖營利販賣安非他命之概括犯意，單獨一人，先後於八十八年二月 十日起至同年月二十五日止，由甲○○以戊○○所有之0000000000號 傳呼機相互聯絡，雙方並議定價格及數量後，分別在臺南市○○路與北園街口之 橋頭、開元寺、開元寺旁之「慈愛醫院」及臺南縣永康市○○路之黃昏市場等處 ，以每包一千至二千元之價格，連續販賣毒品安非他命五次與甲○○施用（甲○ ○施用毒品部分經觀察勒戒後，無繼續施用傾向，業經臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官為不起訴處分確定），其中一次為二千元，其他四次為每次一千元，總計 交易之金額為六千元。
三、嗣警方於八十八年四月一日上午十一時許，事先逮捕劉玉堂後，由劉玉堂配合警
方再次以丁○○所有之0000000000號傳呼機與丁○○聯絡欲購買二千 元安非他命，丁○○與戊○○續前開概括犯意，共同基於意圖營利販賣安非他命 之犯意聯絡，由戊○○於同日中午十二時許，依約將毒品安非他命一包帶至臺南 市○○○路○段「一心加油站」附近，為警當場查獲，並自戊○○所駕駛之自用 小客車上扣得毒品安非他命一包（淨重０．三三公克、包裝重０．一七公克）； 復於同日下午一時許，再由警方循線在臺南市○○○路「根萊賓館」前，查獲丁 ○○，並自丁○○身上扣得毒品安非他命四包（淨重共五．八九公克、包裝重共 ０．九九公克）、吸食器一組及呼叫器一個；再至乙○○○上開住處扣得其所有 之吸食器一組、分裝匙及玻璃吸管各一支。
三、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○供認0000000000號傳呼機為其所有，其綽號 叫「阿南」及在其所駕駛之自用小客車上扣得毒品安非他命一包為其所有等情， 惟否認與同案被告丁○○、乙○○○共同販賣安非他命給劉玉堂及單獨販賣安非 他命給甲○○之犯行，辯稱：甲○○係與其聯絡一起合資購買安非他命云云。 經查：
（一）證人即同案被告丙○○○於八十八年四月一日第一次警訊時證稱：「：：：， 我要買安非他命都打丁○○所使用的0000000000呼叫器或他家（０ ６）0000000電話聯絡，他會叫戊○○或乙○○○送來樺谷飯店我租的 房間給我，錢要我交給乙○○○，我找不到丁○○就打戊○○的呼叫器000 0000000，或打乙○○○的（０６）0000000、0000000 電話，找他們，他們三個人都是一伙，可以找到對方：：：。」等語。證人劉 玉堂於八十八年四月一日第二次警訊時證稱：「（你是如何向丁○○購買安非 他命？如何連絡？：：：）我是以0000000（２）４９２號呼叫器與丁 ○○連絡後，洪某於電話中指示打（０６）0000000號電話與乙○○○ 連絡，並至乙○○○現住地（臺南市○○路五六０號５Ｆ之２）進行交易，： ：：。」等語，可見被告戊○○係以其所有之0000000000號傳呼機 ，同案被告丁○○係以其所有之0000000000號傳呼機，同案被告乙 ○○○係以其所有之（０６）0000000號電話，作為販賣第二級毒品安 非他命之聯絡工具。又據證人劉玉堂於偵查中證稱：「（丁○○及戊○○之綽 號？）丁○○叫『坤仔』，戊○○叫『阿南』，：：：。」等語（見臺灣臺南 地方法院檢察署八十八年度偵字第四六七八號偵查卷第二二頁）。同案被告乙 ○○○於偵查中供稱：「（妳的綽號是否叫『阿玉』）是的，有人叫『秀玉』 ，也有人叫『阿玉』。」等語（見同前署八十八年度偵字第四六七八號偵查卷 第三四頁）。而證人劉玉堂於警訊時及偵查中證稱其向被告戊○○與同案被告 丁○○、乙○○○共同購買安非他命，大多叫被告戊○○為「阿南」，叫同案 被告丁○○為「坤仔」，叫同案被告乙○○○「阿玉」等語，足見被告戊○○ 係以「阿南」，同案被告丁○○係以綽號「坤仔」，同案被告蔡吳進祝係以「 阿玉」或「秀玉」之名義對外聯絡販賣安非他命。（二）證人劉玉堂於偵查中證稱：「（在年２月間你在（臺南市○○○路五六五號
（應為五六０號之誤）一樓等『阿玉』拿安非他命賣你，而拿下來給你的是丙 ○○○，丙○○○知否該包東西是安非他命？）知道。」「（丙○○○是否只 交這次給你？）是的。：：：。」等語（見同前署八十八年度偵緝字第九二八 號偵查卷第四七頁背面）；於原審審理時證稱：「（丙○○○有無交過安非他 命給你？）交過一次，也是在（臺南市○○○路那邊，她也知是安非他命，錢 也是交給拿安非他命給我的人，這一次是一千元。」等語（見原審卷第九九頁 背面）。而證人丙○○○於偵查中亦證稱：「（你替他們（指被告戊○○與同 案被告丁○○、乙○○○）送幾次貨給劉玉堂？）我沒有送過貨，但有一次住 『阿玉』家時，『阿玉』乙○○○叫我幫她把貨拿到樓下給劉玉堂，『阿玉』 家是五樓，劉玉堂當時在一樓，我向劉玉堂拿了二千元，就交二千元給『阿玉 』，那次是我正要下樓，他們就叫我順便拿下去，只有這次，：：：。」「（ 是否曾拿安非他命給劉玉堂？）我有拿過一次給他，是乙○○○叫我拿給他的 ，我有向他收二千元，然後我就將錢拿給乙○○○。」等語（見同前署八十八 年度偵緝字第九二八號偵查卷第十九頁背面、第二十頁、八十八年度偵字第四 六八九號偵查卷第八頁）；於原審審理時證稱：「（有無寄住於乙○○○得（ 的）地方有一次幫她拿安非他命給劉玉堂？）因我剛好要下去，乙○○○說劉 玉堂在樓下等很久了要我順便帶下去給他。」等語（見原審卷第一八０頁）。 從證人劉玉堂及丙○○○上述證言觀之，八十八年二月間某日同案被告乙○○ ○確有叫證人丙○○○拿一包安非他命於臺南市○○路五六０號一樓處交給證 人劉玉堂並向其收款等情，雖證人劉玉堂稱其交付金額為一千元，證人丙○○ ○證稱其收取之金錢為二千元，二人所述金額不一，惟從證人劉玉堂於八十八 年四月一日第二次警訊時證稱：「我曾於年２月左右，：：：（李）歐麗蘭 於第一次交易後約一個星期後，再向（李）歐麗蘭購買安毒，地點亦為（臺南 市○○○路五六０號）一樓前，交易金額為貳仟元，：：：。」等語以觀，證 人劉玉堂或因時間久，記憶模糊而證稱一千元，應以證人丙○○○所證其代被 告乙○○○交付安非他命給證人劉玉堂時，證人劉玉堂交給其二千元較為可採 。被告吳蔡金祝聲請傳訊證人丙○○○及證人劉玉堂，證人即同案被告丙○○ ○經本院傳訊多次均未到庭，已由本院通緝中，而八十八年二月間某日證人丙 ○○○確有代同案被告乙○○○拿一包安非他命給證人劉玉堂並收取二千元等 事實，業據證人劉玉堂於偵查中及原審審理時證述綦詳，核與同案被告丙○○ ○於偵查中及原審審理時證述之情節相符，已甚為明確，證人丙○○○既已無 從傳訊，證人劉玉堂本院亦認無再傳訊之必要，附此敘明。（三）證人甲○○於偵查中證稱：「（自何時起向他（指被告戊○○）買毒品？）自 今年（指八十八年）二月十日左右，是農曆年前幾天買的，我向他買過五次， 其中一次買二千元，其他四次是（每次）一千元，共買了六千元。」「（如何 認識戊○○？）是透過綽號『阿財』介紹的，『阿財』也是朋友間互相介紹的 。」「（如何向他買？）我扣0000000000的ＢＢ扣給他。」「（在 何處交貨？）在開元路即北園街口的橋有交易過，在開元寺也交易過，開元寺 旁的慈愛醫院也交易過，另外在永康市○○路的黃昏市場交易過二次，大約都 是晚上十點、十一點左右交易，他都騎一輛ＣＣ的紅色機車來，但因是晚上
看不清楚他的車號。」等語（見八十八年度偵字第四六八０號偵查卷第十六頁 正面、背面），證人甲○○於偵查中對於向被告戊○○購買安非他命之時間、 地點、次數及金額等事項證述明確；於原審調查時對於如何向被告戊○○購買 安非他命亦證述甚明。而被告戊○○於原審審理時辯稱：其只是幫證人甲○○ 調貨不是販賣云云，於本院審理時則辯稱：係證人甲○○與其聯絡一起合資購 買安非他命云云，其先後所辯不一，其所辯尚難採信。（四）警方於八十八年四月一日上午十一時許，先逮捕證人劉玉堂後，由證人劉玉堂 配合警方再次以同案被告丁○○所有之0000000000號傳呼機與同案 被告丁○○聯絡欲購買二千元安非他命，由被告戊○○於同日中午十二時許， 依約將毒品安非他命一包帶至臺南市○○○路○段「一心加油站」附近，為警 當場查獲。同案被告丁○○於原審審理時辯稱：那時被告戊○○開其車出去， 約有一小時找不到他人，其有跟證人劉玉堂說要去一心加油站，事前有叫被告 戊○○開去一心加油站云云（見原審卷第二六頁）。被告戊○○於原審審理時 則辯稱：其向同案被告丁○○借車先去買麵包再去加油，是其自己要去加油， 同案被告丁○○不知其要去「一心加油站」云云（見原審卷第二六頁背面）。 被告戊○○與同案被告所辯顯然不符，其等所辯顯屬卸責飾詞。而證人劉玉堂 於原審審理時結證稱：「最後一次是於加油站買的，那次沒有交易成，那次是 買一包二千元，是我配合警方打電話給丁○○的。」等語（見原審卷第九九頁 ），益徵被告戊○○到「一心加油站」乃是受同案被告丁○○指示，欲至該處 與證人劉玉堂交易安非他命無訛。又被告戊○○於警訊時供稱：「（為何你會 帶安非他命壹包至一心加油站與劉玉堂？）我不知道車上會有安非他命，我是 去向劉玉堂拿玖百元，他欠丁○○的。」等語；於偵查中則改稱：「（警察在 你車上查獲的安非他命何人的？）是我的，是我自己要吸食的。」等語（見同 前署八十八年度偵字第四六八０號偵查卷第五頁），其供詞前後矛盾，反覆不 一，卸責之意甚為明顯。此外，並有於右揭時、地扣案之第二級毒品安非他命 五包（被告戊○○一包淨重０．三三公克、包裝重０．一七公克，同案被告丁 ○○四包淨重五．八九公克、包裝重０．九九公克）及同案被告乙○○○所有 之分裝匙一支可資佐證。該扣案之安非他命五包（淨重共六．二二公克、包裝 重共一．一六公克）及分裝匙一支，經本院送法務部調查局檢驗結果，該安非 他命五包，確均為甲基安非他命，該分裝匙一支，則無毒品反應，有該局年 ９月日（）陸（一）字00000000號檢驗通知書一份附於本院卷可 稽。又證人劉玉堂配合警方再次以同案被告丁○○所有上開傳呼機與同案被告 丁○○聯絡欲購買二千元安非他命，由被告戊○○依約將毒品安非他命一包帶 至前開「一心加油站」附近，為警當場查獲。因被告戊○○與同案被告丁○○ 既有共同販賣毒品安非他命之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施 販賣毒品之行為，惟證人劉玉堂原無買受毒品之意思，其虛與被告戊○○及同 案被告丁○○買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告戊 ○○及同案被告丁○○與證人劉玉堂縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏 在側，伺機逮捕，事實上其等不能真正完成買賣毒品之行為，應認為此次係屬 販賣未遂（參閱最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。
（五）雖同案被告丁○○、乙○○○於本院審理時均辯稱：同案被告丁○○買毒品安 非他命係要給其等施用云云，惟毒品安非他命係禁止販售，其價格昂貴，證人 劉玉堂與同案被告丁○○僅是認識而已，同案被告丁○○焉有可能免費供給證 人劉玉堂施用？而證人劉玉堂於原審審理時亦證稱：「（丁○○說都是他去買 來毒品再分給你們吸食的？）我沒有跟他們在一起，安非他命都是向他買的。 」等語（見原審卷第一百頁），足見證人劉玉堂亦否認同案被告丁○○是免費 供其施用，其均係用錢購買，足見同案被告丁○○、乙○○○之辯稱，無足取 。
（六）查毒品安非他命物稀價昂，且為政府所嚴予查緝，販賣毒品安非他命者，苟無 利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價或低價販賣安非 他命之理，故被告戊○○與同案被告丁○○、乙○○○共同販賣安非他命給證 人劉玉堂，被告戊○○與同案被告丁○○共同販賣安非他命給證人劉玉堂，被 告戊○○單獨販賣安非他命給證人甲○○，其等購入之價格必較出售之價格低 廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，從中賺取買賣價差牟利，其等有營 利之意圖甚明。
（七）綜上所述，被告戊○○所辯，均係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，核被 告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪及 同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣安非他命前之持有行為， 本應以持有罪論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告戊○○與同案被告丁○○、乙○○○三人間就上開八十 八年二月間某日販賣毒品與證人劉玉堂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共 同正犯；被告戊○○與同案被告丁○○就上開八十八年四月一日販賣毒品與證人 劉玉堂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦皆為共同正犯。被告戊○○前後二次 共同販賣第二級毒品（第一次既遂、第二次未遂）及多次單獨販賣第二級毒品之 犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續 犯之規定論以共同連續販賣毒品既遂一罪，除販賣第二級毒品罪之法定最重本刑 無期徒刑部分依法不得加重外，其他部分加重其刑。又被告戊○○曾於八十五年 間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以 三百元折算一日確定，於八十五年六月八日易科罰金執行完畢，有臺灣臺南地方 法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附於偵查卷及臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表一份附於本院卷足參，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟如前 所述販賣第二級毒品罪之法定最重本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其他部分 加重其刑，並遞加之。
三、原審以被告戊○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）扣案之安非 他命五包是否確為安非他命，攸關被告戊○○是否觸犯販賣第二級毒品安非他命 之罪，原審未送檢驗予以認定，且原判決沒收之安非他命五包淨重與實際重量亦 不符，該五包之包裝袋係供犯罪所用之物，原判決未予沒收，均有未洽（二）八 十八年四月一日證人劉玉堂配合警方再次以同案被告丁○○所有之上開傳呼機與 同案被告丁○○聯絡欲購買二千元安非他命，由被告戊○○依約將毒品安非他命
一包帶至臺南市○○○路○段「一心加油站」附近，為警當場查獲，應認為尚屬 販賣未遂，已如前述，原判決認為係販賣既遂，亦有未合。（三）扣案之吸食器 二組及玻璃吸管一支均係施用毒品所用之物，原判決於本案販賣毒品罪沒收，扣 案之同案被告丁○○所有呼叫器一個，尚難認係供販賣毒品所用之物，原判決予 以沒收，亦有未當。被告戊○○上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決此部分既有 可議，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○犯罪之動機、 目的、手段、品行、販賣毒品數量對社會所生危害及犯罪後否認犯行尚乏悔意等 一切情狀，量處有期徒刑八年十月。扣案之安非他命五包（淨重共重六．二二公 克）均屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收並銷 毀之；安非他命包裝袋五包（包裝重共一．一六公克）為被告戊○○與同案丁○ ○所有，分裝匙一支為被告乙○○○所有，均供共同犯罪所用之物，併依同條例 第十九條第一項宣告沒收；被告戊○○與同案被告丁○○、乙○○○共同販賣毒 品所得之金額二千元，被告戊○○單獨販賣毒品所得六千元雖均未扣案，仍均應 依毒品危害防制條例第十九條第一項予以沒收，如全部或一部無法沒收時，均以 其財產抵償之。
四、公訴意旨另略以：被告戊○○與同案被告丁○○及乙○○○三人，共同基於意圖 營利之概括犯意聯絡，分別以前開傳呼機及電話，並以前開綽號對外聯絡，由證 人即同案被告丙○○○自八十八年二月二十五日起至同年三月三十日止，以上開 傳呼機或電話與被告戊○○或同案被告丁○○、乙○○○聯絡並議定買賣之價格 及數量後，以每包二至四千元之代價，由被告戊○○或同案被告丁○○、乙○○ ○三人，負責將毒品安非他命送至臺南市○○路五六０號一樓或臺南市○○路○ 段二五四號「樺谷飯店二一三號房間」等處，交付予證人丙○○○，以此方式連 續販賣第二級毒品安非他命十多次予證人丙○○○施用。復於八十八年三月初元 宵節前後，由證人劉玉堂事先以同案被告丁○○所有之上開傳呼機聯絡，雙方並 議定價格及數量後，以每包一千元之價格，由同案被告乙○○○負責將毒品安非 他命送至臺南市○○路五六０號一樓處，交付予證人劉玉堂，以此方式連續販賣二、三次予證人劉玉堂施用。另於八十八年三月初及其後一星期間之某日，由證 人劉玉堂以被告戊○○所有之上開傳呼機相互聯絡，雙方並議定價格及數量後， 分別在臺南縣永康市臺南高工校門口及臺南市○○路元三黃昏市場後面等處，以 每包一千元之代價，連續販賣毒品安非他命二次予證人劉玉堂施用，因認被告戊 ○○與同案被告丁○○、乙○○○另共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪云云。經查：
（一）公訴人認被告戊○○共同涉犯販賣第二級毒品罪，無非以右揭事實，業據證人 劉玉堂及丙○○○於警訊及偵查中，就如何向被告戊○○與同案被告丁○○、 乙○○○三人購買毒品安非他命之時間、地點、價格及數量等細節證述甚詳， 並有自被告戊○○車上及同案被告丁○○身上查獲之毒品安非他命共計五包扣 案可資佐證，與警方八十八年三月六日及同年月二十八日至三十日之監聽譯文 表可稽為主要論據。
（二）訊據被告戊○○否認與同案被告丁○○、乙○○○共同販賣安非他命給丙○○ ○、劉玉堂之犯行，辯稱：其從來沒有去過樺谷飯店將安非他命交給丙○○○
等語。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文。而認定不利於被告之犯罪事實，須依積極證據，茍積極證 據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。又認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 據為不利被告之認定（參照最高法院三十年上字第八一六號及七十六年臺上字 第四九八六號判例）。
（四）經查：１、證人即同案被告丙○○○於八十八年四月一日第一次警訊時證稱： 「（右記查扣物為何人所有？）：：：二包安非他命各一．九公克裝，亦是丁 ○○、乙○○○於八十八年三月三十日十二時許帶來賣給我，價格新台幣肆仟 元。」「（妳所吸食的安非它他命從何得來？）我是向丁○○購買得來的。」 「（請講述如何向丁○○購買安非他命？聯絡方法？）丁○○是我的乾哥哥， ：：：經丁○○介紹認識其合伙人乙○○○、戊○○：：：，我要買安非他命 都打丁○○所使用的0000000000呼叫器或他家（０６）00000 00電話聯絡，他會叫戊○○或乙○○○送來樺谷飯店我租的房間給我，錢要 我交給乙○○○，我找不到丁○○就打戊○○的呼叫器0000000000 ，或打乙○○○的（０６）0000000、0000000電話，找他們， 他們三個人都是一伙，可以找到對方。我於八十八年二月二十五日第一次向丁 ○○購買安非他命，價格兩仟元，約在乙○○○家臺南市○○路五六０號５Ｆ 之２交易，至八十八年三月三十日向丁○○買肆仟元，也就是今日被警察查獲 的兩包安非他命，共約向他買了十次左右，每次都買肆仟元左右。」等語；於 偵查中證稱：「（丁○○賣幾次毒品給你？）十幾次，每次四千元，但有時沒 有收錢，而且我還欠他。」「（如何交易？）他拿了三、四次到『阿玉』那裡 給我，『阿玉』和丁○○有同居關係，我拿了二次四千元的現金給丁○○，我 還欠他八千元，其他幾次是我住樺谷（飯店）時他拿來給我的，沒有向我收錢 ，有幾次他和『阿玉』一起拿來給我，一次是叫綽號『阿南』的戊○○和『阿 玉』一起拿去給我的，：：：。」等語（見同前署八十八年度偵緝字第九二八 號偵查卷第十九頁）；於原審審理時證稱：「（八十八年二月起有無向丁○○ 他們買安非他命？）因我無錢，所以他們都拿給我吸食，有說一錢要多少錢， 但我都沒有拿錢給他們，我還欠他們壹萬多元，後來有還到剩下八千元，當時 我住在樺谷飯店，是丁○○及乙○○○拿去樺谷飯店給我的，錢是拿給丁○○ 。」等語（見原審卷第一八一頁）。從證人丙○○○上述之證言觀之，其向同 案被告丁○○購買安非他命後，對於交易地點、購買金額、持交人等項，前後 證述不一，其上述之證言即有瑕疵，自不能僅憑該證言遽認定被告戊○○與同 案被告丁○○、乙○○○有上開共同販賣安非他命之犯行。又證人丙○○○於 八十八年四月一日第二次警訊時供稱：「（你幫乙○○○販賣安非他命有何利 益？）沒有利益，因我暫住乙○○○家，她未收房租，：：：。」等語；於偵
查中供稱：「我都住旅社，現住樺谷飯店二一三號房，是丁○○出錢給我住的 。」「：：：，之前我在樺谷飯店住了十幾天，全都是丁○○替我出的旅館費 用，：：：。」等語（見（見同前署八十八年度偵字第四六八九號偵查卷第七 頁背面、八十八年度偵緝字第九二八號偵查卷第十八頁背面），證人歐麗蘭住 於同案被告乙○○○家，同案被告乙○○○既未向其收房租，證人丙○○○住 於前開樺谷飯店之旅館費用亦均由被告丁○○支付，則同案被告丁○○、乙○ ○○是否基於營利之意思，將安非他命交給證人丙○○○而對其賺錢牟利，即 有可疑，如其等將安非他命交給證人丙○○○始終無營利之意思，即難謂為販 賣行為（參閱最高法院八十四年度第三次刑事庭會議決議）。２、證人劉玉堂 於八十八年四月一日第一次警訊時證稱：「（你所吸食之安非他命是向何人購 買的呢？）我打0000000號電話與綽號阿玉之女子聯絡，由阿玉與我交 易，我也向綽號阿南之男仔買過二次，第一次是於八十八年三月初某日晚間二 十三、四時左右，在臺南工業職業學校校門口，交易壹仟元，第二次也是三月 初，與第一次相隔約一星期某日晚間二十三、四時左右，在臺南縣（永康市○ ○○路元三黃昏市場後面與綽號阿南之男子交易壹仟元。另外向綽號叫阿玉之 女（子）買過二次，第一次是於三月中旬某日凌晨交易壹仟元，而第二次是於 三月下旬某日凌晨我要買壹仟元，而綽號阿玉之女子自動拿二千元之貨賣我， 並說壹仟元要我欠著下次再還。」等語；於同日第二次警訊時證稱：「（你是 如何向丁○○購買安非他命？如何連絡？代價如何？共計購買幾次？）我是以 0000000（２）４９２號呼叫器與丁○○連絡後，洪某於電話中指示打 （０６）0000000號電話與乙○○○連絡，並至乙○○○現住地（臺南 市○○路五六０號５Ｆ之２）進行交易，共與乙○○○與丁○○等二人交易過 二次，每次一至二仟元新臺幣不等。」「（你於筆錄中表示曾向戊○○購買過 安非他命情形如何請詳述？）我是透過我妹妹楊麗蘭與戊○○連絡共買過二次 ，第一次是於年３月初晚上時左右，約在臺南工業職業學校門口交易，金 額為新臺幣（下同）壹仟元，第二次是約在臺南縣（市○○○路黃昏市場後元 三飯店交易，金額為壹仟元，二次均是由戊○○親手將安毒交付給我，而我將 錢交付給我他，完成交易。」等語；於偵查中證稱：「（你向戊○○、丁○○ 買過安非他命嗎？）我只是和丁○○聯絡，丁○○交給乙○○○，丁○○叫我 去找乙○○○拿貨。」「（向乙○○○拿過幾次？）二次至三次，在元宵節左 右拿的，我在八十八年三月初左右打電話和丁○○聯絡，有二、三次，我以我 的手機或家中電話和ＢＢ扣給丁○○0000000000和丁○○聯絡，每 次買一千元，都在乙○○○東寧路五六０號的樓下交貨，二、三次都在此交貨 。」「（向戊○○買過安非他命嗎？）有買過二次，我叫我妹妹楊麗蘭替我扣 機給戊○○，留我的電話。」等語（見同前署八十八年度偵字第四六八一號第 十七頁正面、背面）；於原審審理時證稱：「（你吸食的安非他命是向誰買的 ？）向丁○○買的，買過有五、六次，最後一次是於加油站買的，那次沒有交 易成，那次是買一包二千元，是我配合警方打電話給丁○○的。」「（之前有 買過幾次？）是於前三、四日買過一次，在（吳）蔡進祝的樓下是東寧路那邊 ，第四次也是二千元，第三次也是有的一千或二千元。」「（是否於三月初向
丁○○買安非他命？）是的，一千元只買過二次。」「（都是丁○○自己將安 非他命交給你？）是我打電話給他，他才叫我去東寧路那邊拿，拿給我安非他 命都是乙○○○。」「（戊○○有無拿安非他命給你？）他是有時會拿給我安 非他命，他最後一次拿給我是在東寧路，每次各一千元，丁○○也知道。」等 語（見原審卷第九九頁至第一百頁），證人劉玉堂對於交易時間、交易次數、 交易金額先後證述亦不一，證人劉玉堂之證言亦有瑕疵，且無其他事證足以佐 證其上開不利被告戊○○與同案被告丁○○、乙○○○之證言為真正，自不能 僅憑該證言遽認定被告戊○○與同案被告丁○○、乙○○○有上開共同販賣安 非他命之犯行。證人丙○○○及劉玉堂上開證言，其證明均未達於通常一般之 人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，揆諸前開說明，即不得據為不利被 告戊○○之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○與同案被告 丁○○、乙○○○確有上開共同販賣安非他命之犯行，惟被告戊○○此部分之 犯行，公訴人既認與其前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另 為無罪判決之諭知。
五、同案被告丁○○及乙○○○均已審結，同案被告丙○○○通緝中，俟緝獲歸案後 另結，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條，第四十七條判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 林 永 茂
法官 陳 清 溪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 嚴 巧 花
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日
附錄：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。