臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一五七四號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服中華民國八十九年十月二十七日臺灣嘉義地
方法院八十七年度訴字第七一二號第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署
八十七年度偵字第六四一六號、七一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於連續轉讓第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品海洛因，累犯，處有期徒刑肆年。扣案第一級毒品十三包（包裝重三．一二公克、淨重七．五○公克）沒收銷燬之。 事 實
一、甲○○於民國（下同）八十二年間曾犯肅清煙毒條例罪，經台灣嘉義地方法院判 處有期徒刑四年確定，於八十七年一月十一日執行完畢，猶不知悛悔，竟基於概 括之犯意，自八十七年八月中旬起，至八十七年十月廿日止，在嘉義縣中埔鄉和 美村後庄一八八之十六號處，無償提供毒品海洛因予楊宗禮施用多次。嗣於八十 七年十月廿日中午十二時許，在嘉義縣中埔鄉和美村後庄一八八之十六號處，經 警當場逮捕正在施用海洛因之楊宗禮，並在甲○○住處屋內扣得甲○○所有海洛 因十三包（毛重約十．六公克：淨重七．五公克、包裝重三．一二公克）、殘留 甲基安非他命成分吸食器一組、殘留海洛因成分分裝器一支，及楊宗禮所有注射 器三支、美娜水四瓶，及夾鏈袋一個。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官自動檢 舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對右揭時地為警查獲海洛因十三包係自己所有之事實供 承不諱，然矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：楊宗禮為警查獲時正 施打海洛因，故其於警訊中所說不可靠等語。惟查： ㈠被告於右揭時間連續無償轉讓第一級毒品海洛因予楊宗禮等情，業據證人楊宗禮 於警訊時供證甚詳（詳警卷十一頁反面七行、十二頁一至六行），證人楊宗禮復 於偵查中證稱：因甲○○有海洛因，向他要一點點而已，他放在桌上我拿來用， 不是向他買等語（詳八七年偵字六四一六號卷十四頁二至九行），核與證人即至 現場查獲警員林芳模、蘇幸德於偵查、審理中證述情節相符（詳八十七年偵字第 六四一六號卷廿一頁末二行起、原審卷一五一頁）。徵諸證人楊宗禮為警查獲時 確正在被告家中施用一級毒品（詳警卷一頁反面九行），及證人楊宗禮被查獲後 ，於八十七年十月廿日下午五時經警採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有嘉義 縣衛生局煙毒尿液檢驗單一份在卷足憑（詳原審卷一七九頁之十二）。依此證人 楊宗禮指稱其所施用毒品係被告所提供，應非無據。 ㈡再者本件被告為警查獲時被扣得海洛因十三包在案，此為被告所供承，已如前述 。則以被告被查扣毒品分裝數量之多，則證人楊宗禮指被告確提供毒品予其施用 ，非無可能。且證人楊宗禮係在被告嘉義縣中埔鄉和美村後庄一八八之十六號住
處施用毒品時為警查獲（詳警卷一頁反面九行、二頁七行），苟非被告提供毒品 予證人楊宗禮施用，以楊宗禮居住嘉義縣梅山鄉（詳警卷十一頁），何以不辭辛 苦，遠自嘉義縣梅山鄉前往被告中埔鄉住處施用毒品？設非被告提供毒品予楊宗 禮施用，衡情應不致此！被告雖於警訊辯稱：案發時楊宗禮所施用毒品，係楊宗 禮自行攜帶至其住處施用云云（詳警卷二頁七行）。然查施用毒品係違法行為， 施用者如施用毒品，通常均在自己住處或隱密場所為之，而不欲人知。茲楊宗禮 並非如此，竟攜帶毒品至被告住處施用，豈非惟恐他人不知！此舉要與常情有違 。惟一可合理解釋者，乃證人楊宗禮所施用毒品係被告所提供，始可能發生楊宗 禮在被告住處施用毒品之情事。凡此足證被告所辯楊宗禮自行攜毒至其住處施用 ，與情理有違，不足採信。
㈢至證人楊宗禮於原審雖改稱：（毒品）係張清華拿出來給我們使用的等語（詳原 審八九頁背面、九○頁）。然此與楊宗禮在警訊、偵查中證述係被告無償轉讓海 洛因等情不合，則楊宗禮原審審理時翻異前詞，是否真實，即有可疑。參以證人 楊宗禮於原審審理時並未就其在警訊、偵查中所為證言任意性有任何爭執，則證 人楊宗禮於警訊時、偵查中證稱被告無償轉讓之陳述，佐以前開說明，應係真實 。再觀之證人張清華於原審係供稱伊有放一包海洛因給甲○○吸食等語（詳原審 卷九九頁），此與楊宗禮於審理中改稱係張清華提供伊施用並不相符，益見楊宗 禮於審理中所為翻供，係屬迴護被告之詞，不足採信。顯見被告確有無償轉讓海 洛因予證人楊宗禮施用之情事。另證人楊宗禮於警訊證稱被告係自八十七年八月 中旬起，至八十七年十月廿日連續無償轉讓多次毒品，於偵查中楊宗禮又改稱被 告僅無償轉讓海洛因一次予伊，前後就轉讓次數證述雖屬不一。然楊宗禮其於警 訊時供稱其自八十七年八月中旬起施用海洛因毒品，每隔三天即施用一次（詳警 卷十一頁反面末四行），且楊宗禮於八十七年十月廿日施用毒品經裁定觀察勒戒 結果，有繼續施用毒品之傾向，亦有台灣嘉義地方法院裁定乙份在卷可稽（詳本 院卷八六頁），衡情楊宗禮應無僅施用一次之可能，是其於偵查中證稱被告僅轉 讓一次云云，亦係迴護之詞，自以其於警訊所供較為可信。 ㈣本件復有被告所有海洛因十三包（淨重七．五公克、包裝重三．一二公克）扣案 可稽，而該十三包海洛因，經鑑定結果認係海洛因，亦有法務部調查局八十七年 十一月廿五日（87）陸字第八七一八○○九二號鑑定通知書乙紙在卷可憑（詳八 七年度偵字六四一六號卷六九頁），另扣有證人楊宗禮施打海洛因所用注射針筒 三支、不明液體四瓶、殘渣袋一個扣案足憑（詳警訊卷十五頁）。 ㈤綜上所述，本件被告所辯均為卸責之詞，委無足採。本件事證已明，被告連續轉 讓第一級毒品犯行，堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定第一級毒品。被告竟無 償轉一級毒品予楊宗禮施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉 讓第一級毒品罪。又被告先後多次轉讓第一級毒品犯行，時間密接，犯罪構成要 件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一 罪，並加重其刑。又被告轉讓第一級毒品海洛因前持有行為，與被告持有扣案十 三包海洛因毒品持有行為，均係基於同一持有犯意為之，應均為被告轉讓毒品高 度行為所吸收，不另論罪。另被告於八十二年間曾犯有毒品罪，經台灣嘉義地方
法院判處有期徒刑四年確定，於八十七年一月十一日執行完畢，有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表乙份在卷可稽，被告於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為 累犯，應依刑法第四十七條規定遞加其刑。
三、原審以被告連續轉讓毒品，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查㈠本件扣 案毒品十三包，係被告於案發當時為警在其住處查獲，被告供承係其所有，顯係 被告所持有，則被告顯然另犯有持有毒品犯行，原判決就被告為警查扣十三包毒 品之持有犯行，未於判決理由予以論述，自有未洽。又本件扣案十三包毒品海洛 因原判決於事實既已認係被告所持有，未依法予以宣告沒收銷燬，顯有違誤。㈡ 原判決復將另案夾鏈袋鑑定結果，誤為本件扣案物品鑑定結果，予以沒收，亦有 不合。上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議之處，即 屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段，及其素行 、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害，及犯罪後否認犯罪犯後態度等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。四、至扣案被告甲○○持有海洛因十三包（調查局鑑定通知誤為十四包），業經鑑定 結果認係毒品海洛因在案，已如前述，該十三包海洛因既與本件被告因轉讓而持 有毒品海洛因行為，係基於同一持有犯意為之，則扣案該十三包海洛因即應於本 件宣告沒收銷燬，爰於本件宣告沒收銷燬之。原判決認應由檢察官另行單獨聲請 沒收（詳原審判決十三頁二行），尚有未當。又扣案殘留甲基安非他命成分吸食 器一組、殘留海洛因成分分裝器一支，及楊宗禮所有注射器三支、美娜水四瓶， 及夾鏈袋一個，均與本件被告甲○○轉讓毒品海洛因犯行並無任何關連，自應由 檢察官單獨聲請沒收，併此敘明。末查原判決（四頁末五行）引用法務部調查局 八十九年八月十一日89陸一字第八九○五五三九九號檢驗通知書（詳原審卷一七 九之九頁），認本件扣案夾鏈袋一個，係被告用以包裝毒品，防止毒品裸露、受 潮之用，且係被查獲時證人楊宗禮施用海洛因所殘留，按海洛因依通常取用毒品 方式且未經溶洗，仍會殘留有足資鑑識毒品成份，故無法將毒品自有殘渣空袋完 全剝離，認應予沒收。然上開法務部調查局鑑定，其送鑑定物品為結晶二包、空 夾鏈袋八個、吸管一支、吸食器一組，均非本件扣案物品，所述內容係指另案鑑 定情形，此有嘉義地院八十九年少訴第一三號刑事判決正本乙份在卷可稽（詳本 院卷八二頁），並非針對本件扣案物品夾鏈袋而鑑定，原判決張冠李戴，將之誤 為本件扣案物品夾鏈袋鑑定結果，予以沒收，顯有未當，併為敘明。五、公訴意旨另以：被告甲○○為答謝同案被告張清華為其代運毒品，於八十七年九 、十月間，由甲○○無償提供毒品海洛因予張清華施用，以充作報酬，認被告甲 ○○該部分另涉犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪云云。查本 件公訴人認甲○○無償提供毒品予張清華施用，無非以張清華於警訊時供稱，伊 代甲○○販賣毒品，甲○○則免費提供一級毒品海洛因予伊施用等情為其所憑論 據。然證人張清華此一指證為被告甲○○所堅決否認。次查證人張清華於偵查中 供稱其代甲○○販賣毒品時所使用行動電話0000000000號，係甲○○ 借用其身分證申請云云。然經原審向台灣大哥大股份有限公司函查結果，該00 00000000號行動電話係案外人「章昇旭」所申請，有該公司函乙紙在卷 可稽（詳原審卷一二六至一三一頁），證人張清華其指證即顯有瑕疵，公訴人據
以起訴被告無償轉讓毒品予張清華惟一證據既有瑕疵，且復無其他旁證以為佐證 ，則自難徒憑張清華有瑕疵單一指證而遽認被告甲○○有無償轉讓毒品予張清華 之犯行。被告此部分犯行既屬不能證明，原應為無罪諭知，然公訴人認此部分與 前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院爰就該部分不另為無罪諭知，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆臺 雲
法官 蔡 長 林
法官 董 武 全
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 黃 全 忠
中 華 民 國 九十 年 五 月 一 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第八條第一項：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑 ，得併科新台幣一百萬元以下罰金