營業稅
最高行政法院(行政),裁字,104年度,39號
TPAA,104,裁,39,20150115,1

最　高　行　政　法　院　裁　定
104年度裁字第39號
抗 告 人　大業興有限公司
代　表　人　黃宗松
訴訟代理人　侯冠全律師
上列抗告人因與相對人財政部臺北國稅局間營業稅事件，對於中
華民國103年10月28日臺北高等行政法院103年度再字第5號裁定
，提起抗告，本院裁定如下︰
　　主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
　　理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、抗告人因與相對人間營業稅事件，提起行政訴訟，經臺北高 等行政法院（下稱原審法院）民國100年度訴字第2080號判 決（下稱原確定判決）駁回後，提起上訴，經本院102年度 裁字第419號裁定（下稱原確定裁定）駁回。抗告人不服， 以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之 再審事由，提起再審之訴，經原審法院102年度再字第47號 判決駁回後，提起上訴，經本院102年度裁字第1573號裁定 駁回。抗告人仍不服，復以原確定判決有行政訴訟法第273 條第1項第1款、第13款及第14款之再審事由，提起再審之訴 ，經原審法院103年度再字第5號裁定（下稱原裁定）略以： ㈠抗告人對於原確定判決提起上訴，業經本院於102年3月29 日作成原確定裁定駁回，該裁定於102年4月11日送達抗告人 ，有送達證書可稽，再審期間應自同年月12日起算，迄至同 年5月13日（因同年5月11日為星期六，故順延至同年月13日 ）即已屆滿30日，惟抗告人於103年1月10日始向原審法院提 起本件再審之訴，有原審法院收文戳蓋於抗告人之行政訴訟 再審之訴狀可稽，依本院61年裁字第23號判例意旨，原確定 判決適用法規有無錯誤之事由於判決效力發生之時，即已存 在，而抗告人於收受原確定裁定之送達時即可得知悉，是抗 告人主張行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，顯已 逾越法定不變期間，於法不合。㈡再審期間原則上應自判決 確定時或送達時（於送達前確定者）起算，其再審之理由發 生或知悉在後者，均自知悉時起算。故抗告人如主張其知悉 再審理由在後，應就此知悉在後之事實負舉證責任（行政訴 訟法第277條第1項第4款），惟抗告人就其主張行政訴訟法 第273條第1項第13款之再審事由部分，僅泛稱其「今所知悉



得予以利用者」等情，並未提出關於此部分再審理由遵守不 變期間之證據，已於法不合，更遑論是否確有其主張以「相 對人91年至95年稽核退稅資料」為名之證物存在，是此部分 再審之訴亦不合法。㈢行政訴訟法第273條第1項第14款所稱 漏未斟酌之重要證物，係指該證物在前訴訟程序業已提出， 未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明不予調查，或就 依聲請或依職權調查之證據未為判斷之謂，故當事人當於前 訴訟程序即知悉該證物，且確定判決有否對該證物予以斟酌 或調查，亦為當事人於判決送達時即可得知悉，原則上當不 生行政訴訟法第276條第2項後段所規定再審之理由發生或知 悉在後之情事。抗告人以原確定判決漏未斟酌110紙三聯式 發票，主張有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由， 而於103年1月10日提起本件再審之訴。惟查，原確定判決業 經本院於102年3月29日作成原確定裁定駁回，該裁定於102 年4月11日送達抗告人，則原確定判決縱有如抗告人所稱漏 未斟酌110紙三聯式發票之情事，抗告人至遲應於原確定裁 定送達時即可得知悉，故此部分再審事由之再審期間，亦應 至102年5月13日即已屆滿，惟抗告人遲至103年1月10日始提 出此部分再審事由，已逾原確定判決送達後30日之不變期間 ，亦非合法，而駁回其再審之訴。
三、抗告意旨略以：㈠以判決適用法規顯有錯誤為再審事由而提 起再審之訴的再審期間，並未排除適用行政訴訟法第276條 第2項（抗告狀植為第3項）後段關於自知悉時起算之規定， 原裁定援引本院61年裁字第23號判例意旨，認為抗告人以行 政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由提起再審之訴，排 除適用同法第276條第2項後段關於自知悉時起算之規定，顯 然剝奪抗告人提起再審之訴的權利，有違憲法第16條保障人 民訴訟權之精神，其適用法規顯有錯誤。又抗告人於行政訴 訟再審之訴狀主張依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業 稅法）第39條第1項第1款：「營業人申報之左列溢付稅額， 應由主管稽徵機關查明後退還之：一、因銷售第7條規定適 用零稅率貨物或勞務而溢付之營業稅。」之規定，相對人應 負查明銷售適用零稅率貨物退稅時之舉證責任，惟原確定判 決並未援引作為判決基礎，卻強加舉證責任於抗告人，其舉 證責任之分配違反證據法則，適用法規顯有錯誤，且其情並 未記載於原確定判決，抗告人嗣後始知悉之，原審法院自應 為再審判決，詎原裁定竟以再審裁定駁回抗告人再審之訴， 實有違誤。㈡本件銷售適用零稅率貨物退稅案件，依法應由 相對人負舉證責任，原確定判決漏未適用營業稅法第39條及 同法施行細則第38條規定，已屬違法，抗告人事後始知悉之



，自得援引作為再審事由。又依法規之解釋內涵，除抗告人 於原確定判決程序中已為陳述或證據聲明外，應視為並非知 悉在前，否則焉有可能不於前一訴訟程序提出。抗告人知悉 營業稅法第39條及同法施行細則第38條規定在後，而依該法 規所得主張之「相對人（抗告狀植為抗告人）91年至95年稽 核退稅資料」，即屬知悉在後而可使用之證物，原裁定漏未 調查，實有不當。退步言之，基於憲法上人民訴訟權之保障 ，原審法院如認為抗告人就何時知悉，尚有舉證不足之情事 ，其情並非不能補正，自應先命抗告人補正，原裁定逕予裁 定駁回，實有違人民訴訟權之保障。㈢事實審法院忽略證據 聲明而未為調查者，應屬確定判決就足以影響判決之重要證 物漏未斟酌之再審事由。本件兩造所爭執者厥為抗告人有無 進貨交易事實，關於抗告人與遠百企業股份有限公司（下稱 遠百公司）間有進貨交易事實存在，有臺灣臺北地方法院10 2年度重訴字第900號判決可稽；另抗告人與家福股份有限公 司（下稱家福公司）間有進貨交易事實存在，有臺灣新竹地 方法院102年度審訴字第420號之102年12月16日言詞辯論筆 錄可稽；上開足以影響判決之重要證物均可證明遠百公司、 家福公司均是事後才向抗告人承認有進貨交易事實存在，抗 告人確實是事後始知悉再審事由，原確定判決漏未調查「進 貨110紙三聯式統一發票」，而未要求遠百公司、家福公司 及大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）就上開 「進貨110紙三聯式統一發票」回覆有無進貨交易事實存在 ，則抗告人即有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由 云云，為其論據。
四、本院查：
(一)按行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款、第14款規定： 「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決 聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為 主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。……十三、當 事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可 受較有利益之裁判為限。十四、原判決就足以影響於判決之 重要證物漏未斟酌。」第276條第1項、第2項規定：「(第1 項)再審之訴應於30日之不變期間內提起。(第2項)前項期間 自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算； 其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」第27 7條第1項第4款規定：「再審之訴，應以訴狀表明下列各款 事項，並添具確定終局判決繕本，提出於管轄行政法院為之 ：……四、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據 。」及第278條第1項規定：「再審之訴不合法者，行政法院



應以裁定駁回之。」準此，再審之訴原則上應自判決確定時 起30日之不變期間內提起，並應表明再審理由及關於再審理 由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式。提起再審 之訴之原告，倘主張其再審之理由知悉在後者，應就此利己 事實負舉證責任。提起再審之訴之原告如未表明再審理由及 關於再審理由並遵守不變期間之證據者，其再審之訴即不合 法，行政法院無庸命其補正，應以裁定駁回之。(二)本件原確定判決適用法規有無錯誤，其事由於該判決效力發 生之時，即已存在，而抗告人於收受該判決之送達時，即可 得知悉；嗣原確定裁定於102年4月11日送達抗告人，有送達 證書可稽，抗告人於該日始知悉原確定判決於該日確定而其 得以原確定判決適用法規顯有錯誤（行政訴訟法第273條第1 項第1款）之再審事由提起再審之訴，再審期間自該日之翌 日起算，因抗告人之營業所所在地與原審法院所在地同在臺 北市，無庸扣除在途期間，算至同年5月13日（星期一，原 應算至同年月11日，惟因該日為星期六，依法以同年月13日 代之）止，即告屆滿。抗告人遲至103年1月10日始以該款再 審事由向原審法院提起再審之訴，有加蓋原審法院收文日期 戳章之行政訴訟再審之訴狀可佐，顯已逾期，依上開規定及 說明，此部分再審之訴自非合法。
(三)倘「相對人91年至95年稽核退稅資料」存在，抗告人亦因領 取退稅款，早知上開證物存在而得使用，豈會如抗告人於原 審主張上開證物係抗告人「今所知悉得予以利用者」？是抗 告人以其至今始發現未經斟酌之上開證物而得使用，如經原 審法院斟酌，其可受較有利益之裁判（行政訴訟法第273條 第1項第13款）之再審事由提起再審之訴，抗告人即應就其 主張該款再審理由知悉在後之利己事實負舉證責任，惟抗告 人並未舉證以實其說，則如前所述，再審期間亦應自102年4 月12日起算，算至同年5月13日止，即告屆滿。抗告人遲至 103年1月10日始以該款再審事由向原審法院提起再審之訴， 顯已逾期，依上開規定及說明，此部分再審之訴尚不合法。(四)原確定判決認為本件訟爭源起，乃相對人認定抗告人91年1 月至95年12間涉嫌無向遠百公司、大潤發公司、家福公司等 15家零售大賣場進貨之事實，卻取具渠等15家零售大賣場換 開之三聯式統一發票110紙（先前開立之無抬頭二聯式收銀 機發票作廢）為進項憑證，申報零稅率退稅，則原確定判決 是否漏未斟酌上開足以影響於判決之重要證物即「進貨110 紙三聯式統一發票」（行政訴訟法第273條第1項第14款）， 抗告人於收受該判決之送達時，即可得知悉，故如前所述， 再審期間亦應自102年4月12日起算，算至同年5月13日止，



即告屆滿。抗告人遲至103年1月10日始以該款再審事由向原 審法院提起再審之訴，顯已逾期，依上開規定及說明，此部 分再審之訴亦不合法。
(五)觀諸上開抗告意旨，核係抗告人執其歧異見解，指摘原裁定 違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　1　　 月　　15　　日 最高行政法院第二庭
審判長法官　劉　鑫　楨
法官　蕭　忠　仁
法官　劉　穎　怡
法官　汪　漢　卿
法官　吳　慧　娟

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　104　 年　　1　　 月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭　秀　玲