臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(二)字第六二二號 Ｇ
即 被 告 庚 ○ ○
選任辯護人 蔡 碧 仲 律 師
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 鄭 和 傑 律 師
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
選任辯護人 蘇 正 信 律 師
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 辛 ○ ○
右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第五四
四號中華民國八十八年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察
署八十七年度偵字第八六七、三二九八號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第
二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
庚○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○均無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：庚○○係原『臺灣省立嘉義醫院』（下稱『省立嘉義醫院』）總 務室辦事員，負責該院營繕、遷建工程業務，為依據法令從事公務之人員，於民 國八十五年三月間起，於辦理該院如附表所示十四項營繕工程時，明知營繕工程 金額在新台幣（下同）六十萬元以下者，須採取三家廠商比價方式辦理，惟竟未 確實進行訪價，且與丁○○、甲○○、己○○，共同基於偽載不實比價紀錄之概 括犯意，於其中十三項工程逕行通知與其熟識之『繁華工程有限公司』（下稱『 繁華工程公司』）監工丁○○代為取得三家廠商估價單參與比價，或依丁○○提 供之廠商名單通知比價，而丁○○再與『盟豐營造有限公司』（下稱『盟豐營造 公司』）甲○○、『元貞土木包工業』實際負責人己○○協議，以繁華、盟豐、 元貞三家名義分別承包前述工程，並由丁○○及己○○借用『道成工程股份有限 公司』（下稱『道成工程公司』）、『富安工程行』、『永佳土木包工業』、『 明和工程行』、『修聖營造有限公司』及由丁○○負責填製所有「工程估價單」 ，送至『省立嘉義醫院』交予庚○○，庚○○即逕簽擬以丁○○所交付如附表所 示三家廠商估價單辦理前開十三項工程比價，使得以丁○○為主之繁華、盟豐、 元貞三家廠商得以順利承攬該院前開營繕工程，金額共達二百零三萬九千一百九 十二元，足生損害於該院比價之正確性，並圖利該三家廠商利潤所得共約六萬六 千四百三十二元。另庚○○於八十五年四月三十日，與丙○○共同基於偽載不實 比價紀錄之犯意，亦以同前方式，請『隆昌鋁門窗』負責人丙○○取具『嘉一鋁 門窗行』及『志宏鋁門窗行』二家廠商之估價單湊足三家廠商，以供為形式比價
，使丙○○得以順利承包附表編號五所示院長室鋁隔間工程，金額為二萬九千八 百九十六元，亦足生損害於該工程比價之正確性，因認庚○○、丙○○、甲○○ 、丁○○、己○○共同涉有刑法第二百十三條公務員登載不實罪及貪污治罪條例 第六條第一項第四款圖利罪嫌，丁○○、甲○○、己○○另共同涉有公平交易法 第三十五條違反第十四條罪嫌云云。
二、公訴人認為上訴人即被告庚○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○涉有右揭罪 嫌，無非係以丙○○、甲○○、丁○○、己○○已坦承不諱，核與『道成工程公 司』負責人王國雄、『富安工程行』實際負責人顏文鱟、『永佳土木包工業』負 責人黃國清於嘉義市調查站供述情節相符，並有附表所示工程三家廠商估價單、 比價紀錄等影本附卷足稽，為其所憑論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最 高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○判例足資參照。四、訊據上訴人即被告庚○○雖供承有於任職『省立嘉義醫院』總務室辦事員期間， 曾以比價方式經辦附表所示修繕工程之事實，惟堅決否認有圖利或公務員登載不 實之犯行，上訴人即被告丁○○、甲○○、己○○、丙○○亦均否認有與庚○○ 共犯公務員登載不實公文書之犯行，庚○○辯稱：伊初接該院營繕工程業務，因 不熟悉營造商，且又屬小額修繕工程，乃請丁○○轉介其他廠商參與比價，以符 法令所定比價程序，且伊僅負責審查估價單，再將估價最低者填載於請修單，送 請總務住任、會計室及院長審核，伊對廠商得標與否並無決定權，兼以估價單有 由廠商自行送來，亦有郵寄者，丁○○復曾親自送件，伊實不知參與比價之估價 單皆由丁○○填載，更不知丁○○及黃國柱係借用其他廠商名義參與比價，伊無 偽載不實比價紀錄之故意，更無圖利特定廠商之犯意等語；丁○○、己○○、丙 ○○均辯稱：渠等確有參與比價得標，並承作附表所示修繕工程，且渠等既依法 參與比價得標，並不知庚○○如何在公文書上填載比價紀錄，何來與之串通犯罪 等語；另甲○○則辯稱：伊係應被告丁○○岳母之請，單純借牌予丁○○參與比 價，伊既未實際渉及比價標得工程，亦未實際施作各該工程，更未與庚○○共謀 登載不實等語。
五、經查各機關營繕工程未達一定金額，而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理 之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關長官授權經辦單位，取具二家以 上估價單，進行比價或議價辦理之；又凡營繕工程及購置定製變賣財物之比價， 須有二家以上廠商開具之估價單，方得比價，「各機關營繕工程及購置定製變賣 財物稽察條例」第六條、第十一條分別定有明文（詳八十六年度他字第五十頁至 第五十一頁）。至於『省立嘉義醫院』為求慎重，依該院「營繕採購稽核小組主 要職掌及辦事細則」則規定營繕案件在六十萬元以上，未達一定金額十分之一者 ，授權總務室依三家比價方式辦理，有該細則影本乙份足稽（詳八十六年度他字 第五十二頁）。本件依起訴書附表所示十四項工程，其金額最高者僅四十三萬六 千二百七十五元，最低者為八千六百八十七元，俱屬小額修繕工程，揆諸前開「 各機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定，本可取具二家以上估價單
，進行『比價』或『議價』辦理，被告庚○○經辦營繕工程期間，對於附表所示 十四項工程，均依授權採三家比價方式辦理，於法本無不合，合先敘明。六、次查被告庚○○乃陸軍官校專科班一期畢業，於民國七十五年十月間退伍，七十 九年間進入『省立嘉義醫院』擔任工友，八十一年七月一日轉任嘉義看守所擔任 雇用管理員，八十二年通過退除役官兵丙等特考司法行政管理員科考試，並於八 十四年五月一日始由嘉義看守所商調至『省立嘉義醫院』任職，復於同年十一月 由急診室事務工作，調任總務室接辦營繕業務，且因營繕業務，僅庚○○一人承 辦全院醫療儀器設備、房舍、水電等設備之修繕，平時除負責修繕前勘查、修繕 中督工及修繕後檢查等工作外，尚兼辦該院遷建新院舍建築等工程相業務，承辦 業務至為繁重瑣碎，致在辦公室座位上機會不多，已據被告庚○○於嘉義市調查 站偵訊時供明在卷外，並經原審法院向『省立嘉義醫院』函查屬實，有該院八十 八年二月十九日嘉醫總字第五八四號函乙紙附卷足憑（詳原審卷第六十四頁）。 以此衡之，被告庚○○於八十四年十一月間接辦營繕業務前，顯然並無任何營繕 業務經驗，至為明灼。其次參以被告庚○○於嘉義市調查站偵訊時即供稱：「我 於八十四年十月間接辦本院營繕工程業務，所認識的工程廠商不多，所以本院於 辦理六十萬元以下之修繕工程時，我是請我所認識的廠商估價，並請該廠商通知 其他廠商來比價，因修繕工程工作繁重，而且金額不多，我無法進行訪價工作」 等語（詳嘉義市調查站卷第二頁正面）。被告丁○○於嘉義市調查站偵訊時亦供 稱：「（你有借用道成、明和、元貞、富安、盟豐等名義參與前述工程比價？） 沒有，˙˙˙嘉義醫院˙˙˙庚○○通知我協助比價時，我皆有通知前述公司參 與比價，並經渠等同意參與比價」「（前述工程估價單如何送交承辦人庚○○？ 庚○○是否知悉工程估價單完全由你填寫？）工程估價單大部分由我本人親自送 交庚○○，至於庚○○是否知道工程估價單由我填寫，我並不清楚」「（前述營 繕工程承辦人庚○○委託你處理比價事宜時，你如何處理？）剛開始庚○○不認 識廠商，所以皆通知我本人比價項目，我再代覓另二家參與比價，後來庚○○除 通知我以外，會再電話通知元貞等比價訊息」等語（詳嘉義市調查站卷第七頁背 面至第九頁正面）。嗣於偵查中丁○○復供稱：「（『省立嘉義醫院』有工程時 ，庚○○會請你去比價？）是，省立（嘉義）醫院院長是新營醫院調過來的，我 們去祝賀院長時認識庚○○」「當時他上任，也不知怎麼辦，我也很樂意幫他， 就介紹明和、元貞、盟豐、富安四家，還有道成公司給他，因為這幾家品質較好 」「（庚○○知道實際並沒有三家廠商估價？）應該不知道，他叫我介紹另外二 家比較好的廠商與他認識」「他知道三張估價單都是你拿去的？）不知道，有的 他們用寄的，曾經有一次或二次我拿三張估價單去」等語（詳八十七年度偵字第 三二九八號卷第十二頁背面、第十六頁背面）。故被告庚○○辯稱：伊因接任該 院營繕工程業務之初，所認識工程廠商不多，乃委請甫認識丁○○參與比價，並 請丁○○代覓另二家參與比價乙節，殆與事實相符，應可憑採。七、又前開「各機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「省立嘉義醫院營繕 採購稽核小組主要職掌及辦事細則」對於取具三家廠商比價方式，並未嚴格規定 。因此如何選擇三家以上比價廠商，乃『省立嘉義醫院』已獲授權總務室承辦人 員行政裁量權範圍。縱令被告庚○○透過其中一家通知其他二家廠商出具估價單
，共同參與比價，僅須其他二家廠商出具之估價單並非遭冒名偽造，即無偽造文 書可言。本院參酌『盟豐營造公司』負責人甲○○於嘉義市調查站偵訊時亦供稱 ：「（『盟豐公司』有無參與『省立嘉義醫院』營繕工程比價？）有的，約於八 十四年三月初，本公司突然接獲『省立嘉義醫院』函寄之工程標單，˙˙˙我乃 主動向『省立嘉義醫院』人員電話查詢為何該醫院寄估價單給本公司，該醫院始 向我透露，係繁華˙˙˙公司˙˙˙丁○○向該醫院介紹本公司，醫院乃將標單 寄予本公司，以供比價云云」「（貴公司如何協助繁華公司丁○○，參與『省立 嘉義醫院』工程比價事宜？）由丁○○˙˙˙填具工程單價及總額，俟估價單內 容無訛後，經我同意，蓋上本公司印章及我私章，才寄回嘉義醫院比價」等語（ 詳嘉義市調查站卷第十二頁正面）。『元貞土木包工業』實際負責人己○○於嘉 義市調查站偵訊時供稱：「我參與工程比價大多由『繁華工程公司』丁○○要求 『省立嘉義醫院』總務室庚○○通知我參與比價，有時李某會直接通知我」「（ 提示『永佳土木包工業』工程估價單影本，據該包工業負責人黃國清證稱渠未參 與工程比價˙˙˙該估價單由係由何人填製？何人蓋章？有無經過『永佳』同意 ？）該估價單我於經過黃國清事前同意後，交由丁○○填製，再由我持向黃某之 太太蓋章後投寄」等語（詳嘉義市調查站卷第十六頁正面、第十七頁正面）；嗣 於偵查中亦供稱：「（你曾寫標單？）我不會分析，估價單我自己估價，寫叫丁 ○○幫我寫」「（是庚○○打電話給你或丁○○告訴你？）是庚○○寄標單給我 」等語（詳八十七年度偵字第三二九八號卷第十四頁正面、第十五頁正面）。何 況『永佳土木包工業』負責人黃國清於嘉義市調查站偵訊時亦供稱：「我不認識 『省立嘉義醫院』任何人，但我與『元貞土木包工業』有業務往來，所以該張估 價單有可能是『元貞土木包工業』拜託我或我家人簽章協助比價」等語（詳嘉義 市調查站卷第廿三頁正面）。另按『富安工程行』負責人顏文鱟於嘉義市調查站 偵訊時供稱：「我係經由友人丁○○介紹認識歐某，由於丁○○欲承包前項工程 ，李某皆先以電話告知我欲借我公司名義參加比價，然後再由歐某將˙˙˙工程 估價寄給我蓋章」等語（詳嘉義市調查站卷第廿一頁正面）。足證被告丁○○辯 稱：庚○○通知伊協助比價時，伊確有通知前述公司參與比價，並經前述公司同 意參與比價乙節，洵屬信而有徵之事實，應可採信。八、另按附表所示十四項工程皆屬小額修繕工程，業如前述，一般係由『省立嘉義醫 院』各科室請修單位填具『請修單』，知會總務室及會計室，送院長核可後，交 由總務室營繕業務承辦人庚○○憑以辦理比價，各項修繕項目既零星瑣碎，往往 亦具緊迫性，參與比價之估價單須呈送總務主任、會計主任及院長審核，除注意 比價廠商是否不同，並查對是否較以往價格偏高，如有偏高，即退回承辦人，通 知比價廠商到院說明修正至合理價格，並非必然即以比價結果作為修繕價格，業 據證人即『省立嘉義醫院』總務室主任廖小瑞於偵查中及該院院長胡雅雄於本院 前審到庭結證屬實（詳八十六年度他字第廿二頁背面、本院八十九年度上更一字 第二二八號卷第七十五頁至第七十六頁）。依此而論，參與比價廠商所填寫工程 估價單，縱令最低價格，如較以往價格偏高，會計單位即依職權向院長建議，最 低價廠商亦無從承攬，院長擁有最後決定權。故估價單及比價作業僅係供被告庚 ○○簽請上級審核之依據，廠商所提出估價單如不合理，該院總務室及會計室主
任、院長亦可退回，難認被告庚○○有圖利廠商之權限。又本件係由檢察官根據 匿名檢舉信函發交嘉義市調查站調查，負責承辦調查員乙○○、戊○○於本院本 審到庭具結證稱：偵辦過程中僅發現不實比價問題，並未發現被告庚○○有洩漏 底價或偷工減料情事等語（詳本院本審卷附九十年三月十二日訊問筆錄）。本院 為求慎重，特別向『省立嘉義醫院』函詢，針對附表所示十四項工程有無偷工減 料情形調查，據該院覆稱附表所示十四項工程完工後，經『省立嘉義醫院』依規 定指派相關單位及人員參與正式驗收，且依估價內容實地丈量、核對無誤後，予 以通過驗收，並無發現偷工減料情形，且前述各項修繕設備迄今均持續使用，尚 無不良狀況發生，有該院九十年三月六日嘉醫總字第九○一號函附於本院本審卷 足稽。由前開證據顯示，被告庚○○並無圖利廠商之行為，應可斷言。九、再按一般營造業者承包營繕工程估價書內，恒粗估列有承包管理費及利潤、保險 費、營業稅在內，業據本院於另案審理中向行政院公共工程委員會函查在案，有 該委員會八十八年七月十二日八八工程企字第八八○八四六七號函及所檢送『公 共建設工程經費估算編列手冊』影本附卷可參（詳本院八十八年上訴字第五四三 號卷第二宗第十八頁至第廿一頁）。其比率各機關不同，臺北市政府約百分之十 至百分之十二，臺灣省政府約在百分之十二‧五至百分之十五之間，臺灣省水土 保持局發包工程金額五十萬元以下，約百分十四‧五，工程金額五十萬以上約百 分之十二。因此工程業界參與投標或比價，估列承包管理費及利潤，乃合理現象 ，並非不法利益，至為明灼。本件參與『省立嘉義醫院』工程比價營造商所列『 包商管理及稅什費』，如以其中編號六所示「院長宿舍整修工程」最後獲得承攬 包商『繁華工程公司』所出具估價單之記載顯示，管理費一九、二八六元，稅金 二○、二五○元，合計三九、五三六元，總價為四二五、二五○元，僅百分之九 ‧二九；至於編號六所示「檢驗室油漆工程」最後獲得承攬包商『繁華工程公司 』所出具估價單之記載顯示，管理費三二○元，稅金九二○元，合計一、二四○ 元，總價為一九、三二○元，僅占百分之六‧四一；編號六所示「六病房等油漆 工程」最後獲得承攬包商『盟豐公司』所出具估價單之記載顯示，管理費一四、 八七六元，稅金一九、五二四元，三四、四○○元，總價為四一○、○○○元， 僅百分之八‧三九；其餘編號二、三、四、十一所示「七病房牆壁整修」、「七 病房廁所天花板換新」、「尿動力室整修」、「七六五室整修』，分別依序為百 分之九‧三一、百分之六‧五九、百分之八‧二八、百分之四‧七六（詳外放院 長宿舍整修相關資料證物卷），衡諸前開比率，均遠低於前開管理費及利潤標準 ，難謂有何不法利益可言。
十、復按公平交易法第三十五條已於八十八年二月三日修正公布，同年月五日生效施 行，依修正後規定須先經中央主管機關按第四十一條規定限期命其停止、改正其 行為或採取必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再 為相同或類似違反行為，始能處罰，即採『先行政後司法』原則。本件被告丁○ ○、甲○○、己○○縱有圍標『省立嘉義醫院』營繕工程之聯合行為，然行為時 中央主管機關既無從依修正後法律命其停止、改正其行為或採取必要措施，揆諸 前開說明，縱有圍標聯合行為，亦屬不罰。
十一、綜上所述，被告庚○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○共同被訴刑法第二
百十三條公務員登載不實罪及貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪嫌； 丁○○、甲○○、己○○另共同涉有公平交易法第三十五條聯合行為罪嫌，應屬 不能證明，此外復查無其他積極證據足以證明庚○○、丙○○、甲○○、丁○○ 、己○○有何直接圖利及公務員登載不實犯行，丁○○、甲○○、己○○有何聯 合行為犯行，理應諭知無罪，以免冤抑。原審疏未詳察，遽對被告庚○○、丙○ ○、甲○○、丁○○、己○○論罪科刑，自有未洽。上訴意旨，執以指摘原判決 不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，另為被告庚○○、丙○○、甲○○、丁 ○○、己○○無罪之諭知。
十二、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第 三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。 法院書記官 趙 玲 瓏
中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
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