最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第31號
上 訴 人 曹世均
訴訟代理人 洪舒萍 律師
上 訴 人 經濟部
代 表 人 鄧振中
被 上訴 人 新加坡商‧食益補(太平洋)有限公司
（CEREBOS PACIFIC LIMITED）
代 表 人 王曼紅
訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師
上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國103年4月16日
智慧財產法院102年度行商訴字第142號行政判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件行政訴訟上訴後，上訴人經濟部代表人由杜紫軍變更為 鄧振中，玆經繼任者於民國103年12月11日具狀承受訴訟， 核無不合，應予准許。又本件上訴人曹世均係原審依行政訴 訟法第42條所定之獨立參加人，其因不服原審所為對其不利 之判決，提起上訴，其利害關係與原審被告經濟部一致，爰 逕列經濟部為上訴人（本院97年5月份第2次庭長法官聯席會 議決議參照），合先敘明。
二、緣被上訴人前於99年9月15日以「美妍纖棗飲（stylised） （vertical）」商標（下稱系爭商標，如原判決附圖所示） ，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分 類表第5類之嬰兒食品、醫用營養品、燕窩精、雞精、中藥 及營養滋補劑等商品及第32類啤酒、礦泉水及汽水以及其他 不含酒精之飲料、水果飲料、果汁、果菜汁、不含酒精的果 汁、濃縮果汁飲料、濃縮蔬菜汁飲料、蔬菜飲料、蔬菜汁、 製飲料用糖漿製劑、含燕窩飲料、製飲料用配料之商品，向 原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經 該局審查，准列為註冊第1459495號商標。嗣上訴人曹世均 以系爭商標指定使用於上揭第32類商品之註冊有違註冊時商 標法第23條第1項第2款及第11款規定，對之提出異議。本件 商標異議案經智慧局審查，核認系爭商標指定於第32類商品 之註冊無違註冊時商標法第23條第1項第2、11款及現行商標 法第29條第1項第1款、第30條第1項第8款等規定，以102年3
月29日中台異字第1000504號商標異議審定書為「異議不成 立」之處分。上訴人曹世均不服，提起訴願，上訴人經濟部 以102年10月8日經訴字第10206105090號訴願決定書為「原 處分撤銷，由原處分機關另為適法處分。」之決定。被上訴 人不服，提起行政訴訟，經原審依職權命上訴人曹世均獨立 參加上訴人經濟部之訴訟後，以判決撤銷訴願決定，上訴人 不服，遂提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：訴願決定刻意將系爭商標拆解，進而推 論其整體屬文字說明，不但悖離「商標識別性審查基準」所 陳商標整體觀察原則，亦違反行政程序法第43條及訴願法第 89條第1項等規定。縱將系爭商標各字分立而論，依其各別 之文義，亦難謂係有關商品品質、用途、原料、產地或相關 特性之說明，即使有亦僅屬暗示性商標，仍具有先天識別性 ，蓋消費者顯難由乍看系爭商標即得辨識其直指「含有棗類 之美好飲品並具有使飲用者纖細之效」，必須運用一定想像 力，始得聯想至系爭商標背後隱含之意。退萬步言，縱認系 爭商標僅由描述所指定商品之品質、用途、原料、產地或相 關特性之說明所構成，惟其經由被上訴人廣泛推廣使用，已 在消費者心目中建立強烈識別印象，應屬取得後天識別性之 強勢商標。基此，系爭商標當得排除註冊時商標法第23條第 1項第2款及現行商標法第29條第1項第1款規定之適用。再者 ，系爭商標雖與「白蘭氏」商標合併使用，亦不至於讓消費 者認其係白蘭氏產品之說明，反會增強消費者對系爭商標指 示商品來源之感受；且伴隨系爭商標商品於我國各大通路銷 售，當有相當數量之消費者已於購物時認識或實際購買，應 更能識別其來源為被上訴人等語，求為判決將訴願決定撤銷 。
四、上訴人經濟部則以：系爭商標僅由直書「美妍纖棗飲」構成 ，其整體圖樣即有表達「含有纖維及棗類並具美容保養功效 飲品」之意。另被上訴人雖自西元2010年起，即於國內使用 「美妍纖棗飲」於其推出之飲品上。惟其行銷期間不長，且 被上訴人多同時將「白蘭氏」及「美妍纖棗飲」併用，以行 銷其保健飲品，而將「美妍纖棗飲」置於商品瓶身正中，雖 於該文字上方有綴以「TM」，仍無法使相關事業或消費者清 楚認識「美妍纖棗飲」5字為指示商品來源之識別標識，反 會認為「美妍纖棗飲」為「白蘭氏」公司專門提供具有美顏 、健康功效或相關特性之飲品。是該「美妍纖棗飲」5字予 消費者之認知，仍僅為其所提供之飲品係與美顏或健康有關 之說明性文字，為所指定商品內容之說明，而非指示商品來 源之識別標識。基此，系爭商標之註冊，指定使用於第32類
商品，予消費者之認知，僅為描述其商品富含纖維及棗類並 可提供消費者美容保養功效之相關說明文字，當為所指定前 揭商品內容及功效等之說明，自有違註冊時商標法第23條第 1項第2款及現行商標法第29條第1項第1款規定等語，資為抗 辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、上訴人曹世均則以：系爭商標分係以中文「美妍」、「纖棗 」結合「飲」字，指定使用於第32類商品，意指該等指定商 品為含有纖維及棗類，具有美顏、美容保養功效之意，為指 定商品性質、功效之說明，屬說明性商標而非暗示性商標。 且系爭商標實際使用時與「白蘭氏」商標合併，客觀上仍會 予相關消費者系爭商標乃商品功能說明用語之印象，非為主 要識別商品來源的部分，是以相關消費者初見系爭商標與「 白蘭氏」商標併用之字樣，實難清楚認識系爭商標為商品來 源之標識等語，求為判決駁回被上訴人之訴。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、判斷某一 商標圖樣是否具識別性，應就商標圖樣整體觀察，而非將商 標割裂為數個部分，分別觀察比對。系爭商標由中文直書「 美妍纖棗飲」所組成（其中「美妍」、「纖棗飲」均非固有 詞彙），指定使用於第32類商品，由整體觀察，具有獨創性 ，亦非市場上競爭同業普通使用或眾所週知之詞語；其指定 使用商品之範圍甚廣，消費者需運用一定程度的想像、思考 、感受或推理，才能領會系爭商標與商品間的關聯性，為暗 示性商標，非單純說明性商標。且本於行政法上平等原則及 行政自我拘束原則，市場上既已充斥競爭廠商各式各樣經設 計以結合「獨特字彙」與「飲」創意之暗示性商標，足認系 爭商標並未阻礙競爭業者表達類似商品性質或內容，應肯認 其具先天識別性。另由被上訴人所提系爭商標使用證據，其 在商品廣告或飲料包裝上，皆於瓶身正中央標識醒目放大之 字體「美妍纖棗飲」，並於右上方標示「TM」，一般消費者 依該標示方法，均可知該字體係作商標使用，而非與商品有 關之說明性文字，雖然上方一併標示「白蘭氏」商標，仍不 影響「美妍纖棗飲」作為商標使用之事實。基此，自系爭商 標圖樣整體觀之，具有識別性，非用以說明商品之形狀、品 質、功用或其他說明，並無註冊時商標法第23條第1項第2款 及現行商標法第29條第1項第1款所定不得註冊之情。 ㈡、系爭商標既具獨創性，其整體實已逸脫「棗」字予人之 單一概念，不致使人產生系爭商標指定商品必需含有棗類成 分之意涵，並無使公眾誤認誤信其商品性質、品質或產地之 虞；且歷來國內外廠商以中文「棗」字作為商標圖樣一部分 ，指定使用於第32類商品申准註冊者，亦不乏其例，系爭商
標應無註冊時商標法第23條第1項第11款及現行商標法第30 條第1項第8款不得註冊之事由。訴願決定認系爭商標註冊違 反上開規定，而撤銷原處分並命智慧局另為適法處分，自有 未洽，應予撤銷。
七、本院查：
㈠、按「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受 理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施 行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依 修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序 ，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項訂有明文 。查本件系爭商標之申請日為99年9月15日，核准公告日 為100年5月1日，且為商標法修正施行前，已受理而尚未 處分之異議案件。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第 1項第2、11款，業經修正為商標法第29條第1項第1款、第 30條第1項第8款，故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判 斷，應依商標註冊時有效之99年8月25日修正公布，同年9 月12日施行，及100年6月29日修正公布，101年7月1日施 行之商標法併為判斷。次按商標係表示商品或服務之形狀 、品質、功用或其他說明者，不得註冊，修正前商標法第 23條第1項第2款定有明文；而現行商標法第29條第1項第1 款亦規定，商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途 、原料、產地或相關特性之說明所構成者，不具識別性， 不得註冊。另商標使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、 品質或產地之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第11款及現行商標法第30條第1項第8款均有明文。再按 識別性為商標指示商品或服務之來源，並與他人之商品或 服務相區別之特性。關於識別性之審查，應就商標整體觀 察，即使其中包含不具識別性之部分，如整體圖樣足使相 關消費者認識其為指示及區別來源之標識，即具商標之識 別性。又識別性之判斷，必須以商標與指定商品或服務間 之關係為依據，不能脫離商品或服務單獨為之，故實務上 判斷商標是否具備識別性，應考量個案之情況，就商標與 指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情形、申請人 使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之。 ㈡、經查，原判決業已說明系爭商標指定使用於第32類之商品 ，其商標圖樣係由中文「美妍」及「纖棗飲」組合而成， 二者均非字典上所可查得之固有詞彙，其商標圖樣整體觀 察具有獨創性，亦非市場上競爭同業普通使用或眾所周知 之詞語，具有識別性；又系爭商標非僅由「棗」字所單獨 構成，非單一概念，並無使人誤認其所表彰商品之性質、
品質或產地之虞；並就上訴人主張系爭商標為描述商品內 容及功效之說明性文字，且其商標實際使用之樣態亦非屬 識別標識等情，詳述何以其主張不足採等得心證之理由， 因認系爭商標並無修正前商標法第23條第1項第2、11款及 現行商標法第29條第1項第1款、第30條第1項第8款規定不 得註冊之事由。經核原判決所適用之法規與前述該案應適 用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂原判 決有違背法令之情形。
㈢、上訴意旨雖主張：系爭商標之整體意義在向消費者表彰其 商品「富有纖維質、棗類精華之營養飲品，飲後有助肌膚 美麗」等意涵，係為消費者及競爭同業慣用之通用詞彙與 描述商品內容字詞之組合。原判決認其具獨創性及識別性 ，顯違經驗法則，亦有不當適用前揭商標法規定之違法等 語。經查，判斷系爭商標「美妍纖棗飲」有無識別性，應 整體觀察，不能割裂觀察比對。原審已敘明系爭商標整體 觀之，其中「美妍」在字義上固有「美麗、美顏」之意， 「纖棗飲」之「棗」字亦與產品成分有關，惟「美妍」及 「纖棗飲」均非固有之詞彙，「纖棗」或「纖棗飲」亦非 相關競爭同業用以說明商品內容或成分之說明性文字，又 系爭商標指定使用之商品範圍甚廣，除含蔬果成分之飲料 外，尚包含啤酒、礦泉水、汽水、製飲料用糖漿製劑、含 燕窩飲料、製飲料用配料等商品，系爭商標中「纖」、「 棗」之文字意義，與其指定之商品間，可能產生聯想之關 聯性相差甚遠，相關消費者看見系爭商標圖樣時，並非必 然會認為該商品係含有「纖維及棗類」成分之飲品。又系 爭商標指定之第32類商品，係不含酒精或酒精含量低於0. 5％或不含咖啡因之天然或人工調配之飲料或製作飲料製 劑，一般而言，不具有治療或美容之功效，系爭商標「美 妍」與「纖棗飲」結合之文字，至多僅係隱含、暗示或自 我標榜飲用該商品可以達到美容、保養之功效，並非直接 、明顯之說明性文字，消費者需要運用一定程度的想像、 思考、感受或推理，才能領會標識與商品或服務間的關聯 性，為暗示性商標，而非單純之說明性商標（原判決事實 及理由四參照）。再者，識別性之判斷，必須以商標與指 定商品或服務間之關係為依據，不能脫離商品或服務單獨 為之，業經說明如前；「美妍」二字所代表之「美麗、美 顏」意涵，如指定使用於化妝品相關之商品或服務，固可 認係屬直接明顯之功效說明而不具識別性，但如指定使用 於第32類之汽水、果汁、蔬菜汁等一般飲料商品，則難有 該商品具治療或美容功效之聯想，非屬直接明顯之功效描
述。另「纖棗飲」並非固有詞彙，於系爭商標申請註冊時 ，亦非市場上競爭同業普通使用或眾所周知之詞語，亦為 原審調查認定之事實，經核與卷內之證據資料並無不合。 原判決認系爭商標具獨創性及識別性並無違經驗法則，亦 無不當適用註冊時商標法第23條第1項第2款及現行商標法 第29條第1項第1款之違法。
㈣、上訴意旨又主張：原審對於系爭商標是否具後天識別性， 從未命被上訴人提出市場調查報告，以確認系爭商標得否 使消費者自相關商品中辨識其來源，率認系爭商標具識別 性，除悖離經驗法則外，亦構成違反行政訴訟法第125條 第1項、第133條規定之違背法令云云。惟查市場調查報告 之提出，係指不具先天識別性之商標因於市場上使用後， 該標識之意義已轉變為來源之指示，相關消費者已經將其 視為指示及區別一定來源之標識；該商標之申請人為證明 該標幟已取得後天識別性，所提出該標識在國內使用於指 定商品或服務之市場調查證明。本件系爭商標既具先天識 別性，自無命被上訴人再提出市場調查報告之必要，上訴 人指摘原審未依職權調查證據，違反行政訴訟法第125條 第1項、第133條之規定，均不足採。
㈤、上訴意旨另主張：原判決認系爭商標為具識別性之暗示性 商標，不但違反商標識別性審查基準2.1.3.之規定，且構 成不適用行政程序法第10條規定之違背法令。另原判決認 系爭商標與「魔力美妍飲」、「Q10美妍水」等商標案例 不同，而維持原處分，亦違反行政程序法第6條之規定等 語。然查商標識別性審查基準為經濟部所發布，係主管機 關智慧局個案審查商標案件之內部規範，性質上為行政規 則，並非法律，本無拘束法院之效力，非可直接引為判決 違背法令之依據；況原判決認系爭商標為暗示性商標，亦 與商標識別性審查基準2.1.3.之規定不相牴觸。按該標準 2.1.3.係規定：「暗示性標識指以隱含譬喻方式暗示商品 或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，雖較易 為消費者所記憶，但並非競爭同業必須或通常用以說明商 品或服務的標識。暗示性的描述與商品或服務的直接描述 不同，消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推 理，才能領會標識與商品或服務間的關聯性。這種類型的 標識，不是競爭同業必須或自然會選擇用以說明商品或服 務特徵的標識，通常還有其他較直接的說明文字或圖形等 可供使用，因此賦予排他專屬權不影響同業公平競爭，得 准予註冊。」如前所述，系爭商標「美妍纖棗飲」所指定 使用之第32類商品（汽水等一般飲料），與化妝品或營養
補充品不同，通常並不具有美容或治療之功效；解讀系爭 商標之字面意義，至多僅能解為該商標隱含、暗示或自我 標榜飲用該商品可以達到美容、保養之功效，並非對商品 特性直接、明顯之描述，消費者尚需經過思考、推理，始 能領會商標與商品之關聯性，原判決認定為暗示性商標， 與上開規定並無扞格。又本件原判決係維持原處分機關智 慧局所為異議不成立之處分，上訴意旨以原判決逕認原處 分機關得悖於上開審查基準之裁量要件，指摘原判決構成 不適用行政程序法第10條規定之違法，基於上開說明，原 處分既無悖於上開審查基準，則上訴意旨此部分指摘亦無 可取。另行政程序法第6條係規定：「行政行為，非有正 當理由，不得為差別待遇。」此即行政行為應合乎平等原 則之規定，其目的在要求行政機關對於事物本質上相同之 事件，應為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性之 信賴。而基於平等原則所衍生之行政自我拘束之對外效力 ，則為行政自我拘束原則。本件上訴人所舉「魔力美妍飲 」及「Q10美妍水」之案例，其指定使用之商品或非本案 爭執之系爭商標所指定使用之第32類商品，或指定使用之 商品範圍較系爭商標指定者為狹，其案情與本件有別，不 能比附援引，業經原審論述綦詳，經核並無違誤。蓋商標 個案案情如有不同，基於商標個案審查原則，自有為不同 處理之正當理由，故本件亦與行政程序法第6條之規定及 行政自我拘束原則無違。
㈥、另關於原判決認系爭商標無註冊時商標法第23條第1項第 11款及現行商標法第30條第1項第8款規定之適用部分，未 經上訴人表示不服之理由，惟此部分既在上訴聲明範圍內 ，仍應予審理。查原判決所持之理由為：系爭商標係由中 文「美妍纖棗飲」設計字構成商標整體，非僅由「棗」字 所單獨構成，且該等字樣並非字典上可查得字義或一般習 見之詞彙，具有創意性，故系爭商標整體實已逸脫「棗」 字予人之單一概念，不致使人產生系爭商標指定商品必含 有棗類成分之意涵，並無使人誤認其所表彰商品之性質、 品質或產地之虞。經核，系爭商標「美妍纖棗飲」之商品 含有棗類之成分為上訴人所不爭，並有該商品之相關廣告 資料附原審卷可按，自無使公眾誤認誤信其商品品質之虞 。原判決所述「不致使人產生系爭商標指定商品必含有棗 類成分之意涵」一語，尚非妥適，惟其餘部分論述及其結 論均無違誤，是上開瑕疵並不影響本件判決之結論，原判 決仍應予維持。至於上訴人其餘訴稱各節，無非係就原審 取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可
採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難 認有理，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條 ，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 22 日 最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 樹 埔
法官 楊 惠 欽
法官 姜 素 娥
法官 許 金 釵
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日 書記官 王 史 民
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