最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第3號
上 訴 人 國祥冷凍機械股份有限公司
代 表 人 陳和貴
訴訟代理人 王信凱 律師
陳慧文 律師
被 上訴 人 臺北市市場處
代 表 人 王三中
訴訟代理人 許淑華 律師
王如玄 律師
黃國媛 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國103年9月10
日臺北高等行政法院103年度訴字第720號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人與被上訴人於民國（下同）102年7月3日簽訂「102年 度木柵市場整修工程（空調部分）」採購契約（下稱系爭契 約），該契約第7條約定上訴人應於被上訴人通知日開工並 起算工期，且自開工之日起60日內竣工。上訴人未於被上訴 人指定開工日即102年7月22日申報開工，經被上訴人先以10 2年8月7日北市市工字第10231690900號函通知工程進度落後 已逾20%，且日數超過10日以上，催告上訴人於102年8月9日 前進行施工；復於102年8月19日以北市市工字第1023184660 0號函通知工程進度已落後逾20％，限於同年月23日前改善 ，惟上訴人屆期仍未改善。被上訴人遂於102年9月11日以北 市市工字第10232025700號函（下稱原處分）通知上訴人解 除契約，及依政府採購法第101條第1項第10款規定，將上訴 人刊登政府採購公報。上訴人提出異議，經被上訴人以102 年11月28日北市市工字第10232762500號函（下稱異議處理 結果）駁回。上訴人仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷駁 回。上訴人仍不服，提起行政訴訟，嗣經原審法院判決駁回 ，上訴人猶未甘服，乃提起本件訴訟。
二、上訴人起訴主張：上訴人未能如期申報開工，延誤履約期限 ，肇因於被上訴人未盡協力義務，非可歸責於己。蓋：㈠被 上訴人未提供工程電子圖檔AUTOCAD；㈡變頻多聯室內機安 裝位置經會勘無法施作；㈢系爭契約標單並未編列既有設備 材料拆除之費用；㈣上訴人於102年8月30日始接獲被上訴人
函知拆除設備材料須交予被上訴人委託之資源回收廠處理； ㈤現場外牆鷹架林立，設備、材料之拆除進出無暫置區域， 導致上訴人無法排定施作動線；㈥木柵市場自治會要求上訴 人暫緩開工，被上訴人未予定奪，致上訴人無法確定工期。 是以，本件並無政府採購法第101條第1項第10款規定之適用 ；且被上訴人亦已沒入上訴人之履約保證金，若仍將上訴人 刊登政府採購公報，並予以停權處分，嚴重侵害上訴人之工 作權及財產權，顯違反比例原則云云，求為判決申訴審議判 斷、異議處理結果及原處分關於刊登政府採購公報部分均撤 銷。
三、被上訴人則以：上訴人主張履約遲延非可歸責之事由，均無 可採。蓋︰㈠被上訴人已依系爭契約第1條第10項規定提供P DF電子圖檔，並無提供AUTOCAD電子圖檔之義務。況電子圖 檔僅為變頻多聯式空調系統施作位置修正，並非變更設計圖 說，無論是PDF或AUTOCAD電子圖檔，皆不影響本件工程之進 行；㈡上訴人始終未開工施作，自無設備管線殘值報廢及廢 棄物處理、既有設備材料拆除及新設備堆放等問題，且被上 訴人於102年7月12日施工前說明會會議結論第13點已說明， 既有設備管線殘值報廢及廢棄物處理，將由被上訴人委託資 源回收廠商辦理；㈢木柵市場自治會並非系爭契約當事人， 自不得以該自治會之意見作為遲未開工之理由。綜上，本件 工程進度嚴重落後，被上訴人已多次催告，上訴人仍未進行 施工，遲延情節重大，被上訴人依政府採購法第101條第1項 第10款規定通知刊登政府採購公報，並未違反比例原則等語 ，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人主張 未於102年7月22日申報開工，係因被上訴人未盡協力義務， 非屬可歸責於己之事由，並無可採。蓋：1.被上訴人提供電 子圖檔之作用，係關於變頻多聯式空調系統施作位置修正， 並非變更設計圖說，原無提供AUTOCAD電子圖檔之必要。被 上訴人提供PDF電子圖檔即已符合系爭契約條款；2.上訴人 於102年7月12日被上訴人召開之施工前說明會會議後，列舉 3項原因，表示其不同意於同年月22日申報開工，其中並未 提及有變頻多聯室內機安裝位置經會勘無法施作之情事。若 有上開情事，亦屬投標前，參與投標之廠商得請求釋疑之事 項，而非於決標、簽約後，作為拒絕開工之事由；3.系爭採 購案之設計監造單位致鑫工程顧問有限公司(下稱致鑫公司) 同年月24日致字第10207241號函說明3.敘明「有關本案有否 編列舊有管線設備拆除、清理費用廠商投標前並無提出釋疑 。本案設計圖說中工程重點已說明：本案102年度木柵市場
空調整修工程案包含冰水主機、空調箱、室內冷風機、機電 管線拆除整理、配管、配電、自動控制工程。本案空調設備 (B1F,1F,2F,RF)，管路設備等拆除皆含於本工程範圍內。」 等語綦詳，上訴人自不得再以系爭契約未編列舊有管線設備 拆除、清理等費用云云，拒絕開工；4.前揭施工前說明會會 議結論第13點即載明「針對既設空調設備之有價殘值部分， 請市場處(秘書室)辦理報廢及殘值變賣事宜。」是上訴人就 設備管線殘值及廢棄物清理之相關問題，本有可資遵循之依 據，且上訴人自始均未開工，原亦不生上開問題；5.現場外 牆鷹架、設備、材料之拆除進出及暫置區域，當屬施工計畫 應解決的問題，詎上訴人未依約開工，遲至102年9月10日（ 即被上訴人102年9月11日通知解約及即將刊登行為前一日） 始提供施工計畫書，自無可卸責於被上訴人；6.上訴人於勘 查現場時，倘確有木柵市場自治會向其表示考慮過節因素， 要求暫緩開工之情形，上訴人即時應向被上訴人反應，因系 爭採購契約係存在於兩造間，上訴人有依約履行之義務，上 訴人提出被上訴人與第三人木柵市場自治會間來往之函文， 主張其無法確定工期，洵屬無據。㈡兩造簽定系爭契約，標 的金額為新臺幣（下同）999萬6,477元，未超過2億元，非 屬巨額採購，核之政府採購法第101條第1項第10款及同法施 行細則第111條規定，非鉅額採購之履約進度較約定進度落 後達20%以上，且日數達10日以上者，即應認定屬延誤履約 期限情節重大。系爭工程應於102年7月22日為申報開工，依 約應於102年9月19日完工，惟上訴人並未如期申報開工，經 被上訴人分別於102年8月7日通知依工期計算較預定進度落 後已逾20%(17日/60日=28%)、且日數超過10日以上，催告上 訴人於102年8月9日前進行施工，仍未見改善；被上訴人復 於102年8月19日再以上訴人進度落後已逾20%(29日/60日=48 %)、且日數超過10日以上，催告上訴人於102年8月23日前進 行施工，此有被上訴人102年8月7日北市市工字第102316909 00號函、102年8月19日北市市工字第10231846600號函附卷 可稽，上訴人仍置之不理，始終未進行任何施工。其所陳述 未能施工事由皆與上訴人應履行施工義務無關，業如前述， 是本件確屬因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，且 為情節重大，要可認定，從而，被上訴人依政府採購法第10 1條第1項第10款規定，作成原處分通知上訴人刊登政府採購 公報，並無違誤，亦未有違比例原則之情形，因將申訴審議 判斷、異議處理結果及原處分關於刊登政府採購公報部分均 予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠依102年7月12日施工前說明會會議紀錄（
即上訴意旨所稱原證6）第3點及第5點所示，上訴人是否得 開工施作，應與木柵市場自治會聯繫，如遇有相關疑義，必 須報請監造單位釐清，俟被上訴人核可後再行施作，不可未 經核可逕自施作。原審就原證6未加審查，誤認上開自治會 乃與系爭契約無關之第三人，有判決不備理由之當然違背法 令情形。㈡木柵市場自治會會長高秀雄要求上訴人暫緩施工 ，並出具被上訴人102年8月16日北市市營字第10231790000 號函以阻擋上訴人進行施工，上訴人乃以102年8月23日（10 2）國和字第102061號函懇請被上訴人就此審慎考量等節， 業經上訴人於原審提出上開2函為憑，並聲請傳喚證人高秀 雄為證。原審既未就上開2函（即上訴意旨所稱原證2及原證 11）為調查，亦未傳喚該證人詰問，逕認上訴人未及時向被 上訴人反應，除顯與事實不符外，且就當事人提出之證據摒 棄不採，又未說明不採之理由，有判決不備理由之當然違背 法令情形。
六、本院核原判決並無違誤，茲再就上訴意旨論述如下︰ ㈠「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及 理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公 報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情 節重大者。」「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延 誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其 未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上 ；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10 日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定： 一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應 先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。 ……」政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第1 11條分別定有明文。
㈡依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政 府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平 、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採 購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之 義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤 履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第101條第1 項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」 ，本不以全部可歸責為必要。只是若有部分可歸責於第三人 或招標機關時，是否予以刊登政府採購公報，應審酌可歸責 之程度，亦即審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第10 1條之立法理由）以符合比例原則。（本院103年3月份第2次 庭長法官聯席會議決議參照）
㈢兩造系爭契約成立後，上訴人本即負有依債務本旨給付之義 務，茍未依債務本旨為給付，延誤履約期限，除非另有出於 招標機關或第三人之事由，否則即應認係可歸責上訴人。系 爭工程未申報開工，於102年8月19日時已延誤履約期限逾48 %，日數超過10日以上乙節，業經原審認定在卷，核與卷證 資料相符，復為兩造所不爭執。是上訴人延誤履約期限情狀 ，已符合政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第 111條所規定延誤履約期限且情節重大之要件。該延誤履約 乃上訴人未依債務本旨為給付，除非另有出於被上訴人或其 他第三人之事由，原則上當認係可歸責於上訴人；上訴人雖 主張被上訴人未盡多項協力義務，致其未能如期申報開工而 延誤履約期限云云，然均經原判決一一指駁在卷，核無判決 不備理由。上訴意旨仍就木柵市場自治會要求暫緩施工，被 上訴人未予回應，是否致其延誤履約期間乙節為爭執，並據 此指稱原判決未依其請求調查證據，有判決不備理由之違背 法令云云。然則︰
1.系爭契約存在於兩造之間，履約時點之確認容與第三人無 涉。至於兩造102年7月12日施工前說明會會議紀錄（即上 訴意旨所稱原證6）第3點、第5點分別記載︰「本案施工 時承商依契約須採分段施工，承商於施工前，應與自治會 聯繫所欲施工區塊，俾利自治會先行告知攤商，並應於施 工後注意工地清潔。」「承商施工期間如遇相關疑義，請 務必報請監造單位釐清，俟市場處核可後再行施作，不可 未經核可逕自施作。」則無非約定上訴人分段施工，其先 後區塊應與自治會聯繫，俾利市場攤商營運，如有疑義， 始須報由被上訴人核可。核此會議結論，乃施工計畫實際 運作時如何與自治會協商分段施工之區塊，無礙於上開會 議紀錄第1點所示，關於上訴人應於102年7月22日申報開 工時點之決定。是上訴意旨所稱原判決未就上開會議紀錄 第3點、第5點為審查，誤認上開自治會乃與系爭契約無關 之第三人，而有判決不備理由之違背法令云云，自無可採 。
2.前開施工前說明會於102年7月12日舉行，被上訴人當日即 通知以102年7月22日為開工日期，嗣上訴人於102年7月19 日以（102）國和字第102051號函就此為異議，異議項目 有三，但並無關於木柵市場自治會要求暫緩開工乙項。此 經原審確認在案，並有上開說明會會議記錄及被上訴人函 在卷可憑。再徵諸上訴人所指摘原審未調查之原證11及原 證2所示，上訴人遲至被上訴人兩次催告申報開工未果後 ，亦即，遲延履約情節重大後，始以102年8月23日（102
）國和字第102061號函（即上訴意旨所稱原證11）說明四 向被上訴人表示，為配合木柵市場自治會所張貼被上訴人 102年8月16日北市市營字第10231790000號函（即上訴意 旨所稱原證2），乃懇請被上訴人審慎考量等節以觀︰上 訴人102年7月19日就開工日為異議，並未將木柵市場自治 會希望於中秋節過後施工情事列為開工障礙事由，而係履 約遲延後，始向被上訴人為上情之表述。是縱認木柵市場 自治會之意願為實際施工時之障礙，也不影響申報開工日 期之確定，何況，上訴人未曾申報開工，其實也無施工之 障礙可言。從而，原判決依卷存上開跡證，載明︰「原告 （即上訴人）勘查現場時，倘確有木柵市場自治會向其表 示考慮過節因素，要求暫緩開工之情形，原告即時應向被 告（即被上訴人）反應，因系爭採購契約存在於兩造間， 原告有依約履行之義務，原告提出被告與第三人木柵市場 自治會來往之函文，主張無法確定工期，洵屬無據。」等 語，即指明上訴人既未於被上訴人指定申報開工日前，也 未於其異議時，即時向被上訴人知會上開障礙，以確認被 上訴人所指定申報開工日期是否得當，自不容其遲至履約 遲延後，逕援引第三人與被上訴人間之協調，作為未依約 申報開工之口實。而此，顯係斟酌全辯論意旨及調查上開 證據所為之綜合判斷，與經驗法則、論理法則亦無不合， 容無上訴人所稱未調查原證2、原證11，或摒棄該項證據 不採之情事。且原判決上開關於未申報開工乃可歸責於上 訴人之論述，亦係立基於木柵市場自治會希望暫緩開工之 基礎上，是以，證人高秀雄即上開自治會長是否到庭為上 開期待或表述之證言，其實與判決結果不生影響，原判決 未予傳訊，就此亦載明與判決結果無涉之攻擊防禦方法經 斟酌後，無一一論述之必要，並無上訴人所指判決不備理 由情事。
㈣承上，上訴人負有依約如期施工之義務，但遲未申報開工， 遲延情節重大，確實可歸責於上訴人，而與被上訴人無涉， 可認違約情節重大。被上訴人因此認定上訴人構成政府採購 法第101條第1項第10款要件，而將之列為不良廠商，刊登政 府採購公報，於比例原則亦無不合。原判決論明上旨，而為 申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於刊登政府採購公 報部分之維持，駁回上訴人之訴，適用法規與該案所應適用 者，並無違背。
㈤綜上，上訴人所陳各節，無非重述原審所不採之陳詞，而就 原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當。惟原 審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果而為判斷，並無違背論
理法則或經驗法則，已如前述，上訴人徒以原審證據之取捨 與其希冀者不同，致其事實之認定異於其主張，而謂原判決 不備理由，違背法令，執詞上訴，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠
法官 沈 應 南
法官 闕 銘 富
法官 楊 得 君
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日 書記官 吳 玫 瑩
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