最高法院民事判決 一○四年度台上字第六六號
上 訴 人 張清德
訴訟代理人 顧立雄律師
蘇孝倫律師
賴鎮局律師
蔡錫欽律師
被 上訴 人 王志雄
訴訟代理人 謝曜焜律師
吳俊達律師
上列當事人間請求返還股款事件，上訴人對於中華民國一○三年
五月六日台灣高等法院第二審更審判決（一○一年度重上更㈣字
第三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付及駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：兩造前因共同投資購買訴外人東元資訊股份有限公司（嗣改名為東元奈米應材股份有限公司，下稱東元公司）股票，於民國八十六年五月十九日簽署協議書（下稱第一份協議書），約定由伊墊款新台幣（下同）一億七千四百二十五萬元買入八百五十萬股，過戶至伊指定之個人或法人名下，上訴人應於同年七月十九日前，以伊購買上開股票原價加計伊取得資金之成本承購四百二十五萬股，並預定於二年內獲利了結，若投資報酬率未達百分之十，則由上訴人以伊購買上開股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回伊所持有之四百二十五萬股（下稱系爭股票），若投資報酬率逾百分之二十，則從伊獲利部分提撥百分之五酬謝上訴人。嗣伊以訴外人首一投資股份有限公司（下稱首一公司）名義買入東元公司股票八百五十萬股，上訴人亦依約向伊購回四百二十五萬股。惟因獲利未如預期，兩造乃於八十八年二月二十三日簽立協議書（下稱第二份協議書），約定上訴人自八十八年二月一日起概括承受伊購入系爭股票之股款加計伊取得資金之利息成本，並應於八十八年五月十九日前購回系爭股票，及自八十八年二月一日起至完成過戶手續前，依伊取得之資金成本按月以年利率百分之九點二五計算付息。上訴人雖依約給付利息，但遲未購回系爭股票，兩造又於八十九年一月六日訂立補充協議書，約定上訴人自八十八年二月二十三日起，繼續依第二份協議書之計算方式給付利息至八十九年二月底止，上訴人並承諾於該期日屆至後，分次購買系爭股票（嗣東元公司依序減資為二百九十七萬股、一百二十一萬九千七百五十股、二萬五千二百九十八股），至遲於一年內全部購買完竣，於未全部購足
前，仍應就伊尚未收回投資款之餘額，按原定之計息方式計付利息。然上訴人迄未依補充協議書之約定購買系爭股票，且僅付息至八十九年十二月底等情，依補充協議書之約定，求為命上訴人給付八千七百十二萬五千元，自九十年一月一日起至九十年二月二十八日止之利息一百三十萬二千六百九十八元，合計八千八百四十二萬七千六百九十八元；及八千七百十二萬五千元自九十年三月一日起至九十三年七月二十一日止，按年息百分之十點一七五計算利息之判決。嗣於原審主張：如認補充協議書屬預約性質，伊亦得請求上訴人訂立及履行本約等語，追加備位聲明：求為命上訴人與伊訂立買賣契約，以八千八百四十二萬七千六百九十八元向伊購買東元公司股票二萬五千二百九十八股，並給付伊八千八百四十二萬七千六百九十八元，及自九十年三月一日起，至以八千八百四十二萬七千六百九十八元向伊購買東元公司股票二萬五千二百九十八股之日止，以每股七十二點五元計算尚未購買前開股票之總價款後，按月給付伊按年息百分之十點一七五計算之利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅敘）。上訴人則以：第一份協議書僅為兩造擬議階段，並非正式契約，伊未與被上訴人共同投資購買東元公司股票。系爭股票係首一公司買入，非被上訴人購買，縱伊應買入系爭股票，亦須首一公司同意並訂約，始生效力。第二份協議書未經首一公司同意，亦不生效力。補充協議書係出於兩造通謀虛偽意思表示而無效，況該補充協議書為預約，非本約，被上訴人不得據以請求。被上訴人未持有系爭股票，亦未提出系爭股票為給付，伊不負受領遲延責任，自不負系爭股票遭東元公司減資而減少股數之危險。被上訴人有難為對待給付之虞，伊得依民法第二百六十四條、第二百六十五條規定，主張同時履行抗辯權或不安抗辯權，拒絕給付系爭股票價款及利息。系爭股票遭減資，被上訴人不能依補充協議書本旨給付，已屬給付不能，此乃不可歸責於雙方當事人之事由所致，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項規定，伊得免為價金及利息之對待給付義務。本件有情事變更情事，伊得拒絕或請求減少價金等語，資為抗辯。
原審就上開部分廢棄第一審所為駁回被上訴人請求上訴人給付八千八百四十二萬七千六百九十八元之判決，改判命上訴人如數給付，及維持第一審所為命上訴人給付八千七百十二萬五千元自九十年三月一日起至九十三年年七月二十一日止按年息百分之十點一七五計算之利息之判決，駁回上訴人其餘上訴，係以：兩造於八十六年五月十九日、八十八年二月二十三日、八十九年一月六日依序簽訂第一份協議書、第二份協議書、補充協議書。東元公司先後於八十九年七月二十七日、九十年十月四日、一○○年十二月十七日減資，系爭股票依序減資為二百九十七萬股、一百二
十一萬九千七百五十股、二萬五千二百九十八股。首一公司於九十七年四月一日與訴外人建洲投資股份有限公司（下稱建洲公司）合併，並以建洲公司為存續公司等情，為兩造所不爭執，並有第一份協議書、第二份協議書、補充協議書、東元公司九十九年十二月十三日（九九）東奈人字第二五號函及建洲公司九十八年五月八日第○九八○五○八○一號函等件可稽。兩造於八十六年五月十九日簽訂第一份協議書，約定共同投資東元公司，被上訴人先出資購買東元公司股票八百五十萬股，再由上訴人給付相當半數股票之價款及利息成本買回半數股票，剩餘之系爭股票若二年內投資報酬率未達百分之十，上訴人應以被上訴人購買之原價加計被上訴人取得資金之成本承購之。兩造預期系爭股票投資報酬率可能未達百分之十，乃於八十八年二月二十三日簽訂第二份協議書，約定上訴人概括承受被上訴人已支付購買系爭股票之股款及利息成本，並應於八十八年五月十九日前付清全部款項，被上訴人則於上訴人付清全部款項後將系爭股票過戶予上訴人；同時約定，上訴人應於購回系爭股票時，一併償還被上訴人支出資金之利息，另自八十八年二月一日起，至完成購回系爭股票之過戶手續止，依被上訴人取得之資金成本按月償付以年利率百分之九點二五計算之利息。上訴人未依約付清款項，兩造又於八十九年一月六簽訂補充協議書，約定：「一、乙方（上訴人）因暫時未履行八十八年二月二十三日所訂立之協議書中『於八十八年五月十九日前，贖回目前甲方（被上訴人）持有本件股數計四百二十五萬股』條款，故承諾自八十八年二月二十三日起，繼續依前述協議書（第二份協議書）之計算方式，給付利息，至民國八十九年二月底止。二、乙方並承諾前述期日屆至後，立即著手分次購買本補充協議書第一項所定之股票，前述股票至遲應於一年內，全部購買完竣。三、乙方於未全部購足股票前，仍應就甲方尚未收回投資款之餘額，支付利息。四、甲方承諾就乙方所支付購買股票之款項，依比例將東元資訊股票過戶乙方指定人名下……六、本『補充協議書』之條款效力優於前兩次協議書之條款，倘乙方未履行『補充協議書』所約定之條款，乙方同意依原定之計息方式，加百分之十給付利息」。第二份協議書、補充協議書雖使用購買、購回字眼，然其真意係上訴人應給付被上訴人於八十六年五月間購買系爭股票之金額，及迄上訴人返還全數金額之日止該筆金額按年息百分之九點二五計算之利息成本。被上訴人於八十六年五月間依第一份協議書約定，以首一公司名義購入東元公司股票八百五十萬股，並登記在其指定之首一公司名下。上訴人於八十六年六月至八月期間依第一份協議書第二條約定，向被上訴人購買借名登記於首一公司名下之東元公司股票四百二十五萬股，被上訴人已分次過戶予上訴人指定之人。系爭股票於九十
年間依被上訴人指示轉至訴外人陳盈宏名下，再依被上訴人指示轉回首一公司名下，首一公司與建洲公司合併後，被上訴人再指示將該股票更名登記予建洲公司，建洲公司將系爭股票交付被上訴人之訴訟代理人保管，可徵被上訴人可隨時指示首一公司、建洲公司將系爭股票轉讓過戶予任何被上訴人指定之人。兩造簽訂第一份、第二份與補充協議書之目的，係為約定上訴人應全數吸收被上訴人購買系爭股票之金額，及迄上訴人返還全數金額之日止該筆金額按年息百分之九點二五計算之利息成本，上訴人亦已承諾概括承受該項給付內容。上訴人於補充協議書約定之履行期屆至時未依約付款。雖系爭股票於兩造簽訂補充協議書後經東元公司減資而減少股數，然被上訴人嗣後無法轉讓系爭股票四百二十五萬股予上訴人或其指定之人，係因上訴人遲未履行第二份協議書及補充協議書之結果，自屬可歸責於上訴人，依民法第二百六十七條規定，被上訴人仍得請求上訴人為給付，尚無民法第二百二十五條或情事變更原則之適用。依第二份協議書第二條「有關過戶手續將於資金到位後，再正式辦理」，及補充協議書第四條「甲方（被上訴人）承諾就乙方（上訴人）所支付購買股票之款項，依比例將東元資訊股票過戶乙方指定人名下」之約定，並對照被上訴人提出而上訴人不爭執真正之東元資訊案件明細表、首一公司投資東元公司之股東分戶帳卡及財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書，可知上訴人將應付之資金及利息給付被上訴人後，被上訴人始負按上訴人給付款項比例計算移轉股票予上訴人指定之人之義務。被上訴人與建洲公司間就系爭股票之借名登記關係不影響被上訴人履行補充協議書之約定。被上訴人應給付上訴人之標的為系爭股票，屬特定之債，不發生不安抗辯問題，且系爭股票目前登記於建洲公司名下，可隨時移轉予上訴人或其指定之人，亦無財產減少或被上訴人難為對待給付之虞之情事，上訴人無不安抗辯權可言。依補充協議書第一、二、三條約定，上訴人應繼續依第二份協議書之計算方式給付利息至八十九年二月底，並於八十九年三月一日至九十年二月二十八日間分次給付系爭股票原購買價款，於未給付全數價款前，仍應就被上訴人尚未收回投資款餘額支付利息，上訴人迄未給付購買系爭股票之金額，利息則僅支付至八十九年十二月三十一日，被上訴人依系爭補充協議書之約定，請求上訴人給付購買系爭股票之價款八千七百十二萬五千元，及自九十年一月一日起至九十年二月二十八日止按年息百分之九點二五計算之利息一百三十萬二千六百九十八元，合計八千八百四十二萬七千六百九十八元，自屬有據。至於自九十年三月一日起至九十三年七月二十一日止之利息部分，依補充協議書第六條約定，上訴人同意其若於九十年二月二十八日前未依約履行，應按第二份協議書原定計息方式，加
百分之十給付利息，被上訴人請求上訴人給付系爭股票價款八千七百十二萬五千元自九十年三月一日起至九十三年七月二十一日止按年息百分之十點一七五計算之利息，亦屬有據。綜上所述，被上訴人依系爭補充協議書之約定，請求上訴人給付八千七百十二萬五千元，及自九十年一月一日起至九十年二月二十八日止按年息百分之九點二五計算之利息一百三十萬二千六百九十八元，合計八千八百四十二萬七千六百九十八元，並其中八千七百十二萬五千元自九十年三月一日起至九十三年七月二十一日止按年息百分之十點一七五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按債權人受領遲延，僅為權利之不行使，並使債務人之責任減輕，債務人所負債務並不因而消滅。又買賣標的物之利益及危險，除契約另有訂定外，應自交付時起，始由買受人承受負擔，民法第三百七十三條規定甚明。上訴人應向被上訴人購買東元公司股票四百二十五萬股，該股票因東元公司減資，僅剩二萬五千二百九十八股，經被上訴人指示登記於建洲公司名下，現由被上訴人之訴訟代理人保管中，為原審認定之事實。果爾，上訴人既為買受系爭股票之債權人，且被上訴人迄未交付系爭股票予上訴人，則除有特別情事外，能否謂東元公司股票僅剩二萬五千二百九十八股之危險應由上訴人負擔，而不應由被上訴人負擔，自滋疑問。原審遽謂上訴人遲未履行第二份協議書及補充協議書之約定，致系爭股票於兩造簽訂補充協議書後經東元公司減資而減少股數，被上訴人無法轉讓系爭股票四百二十五萬股予上訴人或其指定之人，可歸責於上訴人，依民法第二百六十七條規定，被上訴人仍得請求上訴人給付全部價金，已有可議。次按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付，民法第二百六十六條第一項定有明文。上訴人於事實審抗辯：系爭股票遭東元公司減資而減少股數，被上訴人不能依補充協議書本旨給付，已屬給付不能，此乃不可歸責於雙方當事人之事由所致，依民法第二百六十六條第一項規定，伊免給付義務等語（見原審重上更㈣字卷第一宗一九七頁至一九九頁，第二宗一一九頁、一五一頁正反面）。東元公司股票僅剩二萬五千二百九十八股，該項結果倘不可歸責於兩造，能否謂上訴人上開抗辯不足採取，即有再事斟酌之餘地。又當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十五條亦有明文。所謂有難為對待給付之虞，苟有財產顯形減少，在客觀上有難以對待給付之虞即可，縱該債務係特定物之交付，亦有適用。上訴人於事實審另抗辯：系爭股票遭減資，實際上大
部分已不存在，被上訴人已有難為對待給付之虞情事，伊得主張民法第二百六十五條之不安抗辯權等語（見原審重上更㈣字卷第一宗四八頁、一八六頁）。攸關其應否依約給付被上訴人利息及其數額若干，自應究明。原審未予查明，遽謂被上訴人應給付上訴人之標的為系爭股票，屬特定之債，不生不安抗辯之問題，亦有未洽。被上訴人先位聲明部分，既無可維持，則其備位聲明部分，亦應一併發回。上訴論旨，指摘上開於其不利部分之原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 阮 富 枝
法官 彭 昭 芬
法官 吳 麗 惠
法官 李 慧 兒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十七 日
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