最高法院民事判決 一○四年度台上字第一七八號
上 訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會台北勞務中心
法定代理人 王湘君
訴訟代理人 劉志鵬律師
王雪娟律師
上 訴 人 桃園市政府（改制前為桃園縣政府）
法定代理人 鄭文燦
訴訟代理人 吳嘉榮律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○二年
九月三日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度建上更㈠字
第六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回上訴人國軍退除役官兵輔導委員會台北勞務中心請求桃園市政府給付工程款新台幣四千五百八十三萬三千三百八十元本息之訴，㈡駁回上訴人桃園市政府其餘上訴及命其給付新台幣八十四萬六千二百二十元本息，與各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人國軍退除役官兵輔導委員會台北勞務中心其他上訴駁回。第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人國軍退除役官兵輔導委員會台北勞務中心負擔。
理 由
本件原上訴人「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心」（下稱高雄勞務中心），因政府組織改造，已於民國一○二年十一月一日裁撤，所屬業務於同日移由國軍退除役官兵輔導委員會台北勞務中心（下稱台北勞務中心）承接辦理，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會函足稽，台北勞務中心聲明承受訴訟，及其法定代理人變更為王湘君後，王湘君聲明承受訴訟，均無不合。又原上訴人桃園縣政府已於一○三年十二月二十五日改制為桃園市政府，其法定代理人變更為鄭文燦，亦已依法聲明承受訴訟，均合先敘明。
次查原上訴人高雄勞務中心起訴主張：原對造上訴人桃園縣政府於八十六年五月十二日以總價新台幣（下同）二億零七百八十萬元將陸光五村合建國宅工程（下稱系爭國宅工程）中之水電工程（下稱系爭水電工程）發包與伊承作，並追加工程計價九十七萬元。伊已於九十年十一月一日完工，詎桃園縣政府僅給付部分工程款，尚欠伊八千五百九十六萬九千七百零八元，屢經催索，迄未給付等情。爰依兩造訂立工程合約（下稱系爭合約）之約定及承攬之法律關係，求為命桃園縣政府如數給付，並加付法定遲延利息之判決。嗣於原審主張：系爭水電工程業經桃園縣政府驗收完畢，且保固期亦已屆滿，桃園縣政府應返還保固款二百三十七
萬三千八百十七元。另彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）就伊承攬系爭水電工程，曾出具工程履約保證金保證書（下稱履約保證書）予桃園縣政府，該工程業經驗收合格，桃園縣政府竟拒不通知彰化銀行解除保證責任，致伊遭該行陸續追繳保證金手續費一百四十九萬八千一百九十元、五十二萬九千三百二十四元、二十八萬八千七百二十二元、二十八萬八千七百二十二元，自應對伊負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任等情，追加聲明求為命桃園縣政府給付四百九十七萬八千七百七十五元，其中二百三十七萬三千八百十七元自九十四年八月二十五日起，一百四十九萬八千一百九十元自九十六年四月二十七日起，五十二萬九千三百二十四元自九十八年三月十二日起，二十八萬八千七百二十二元自九十九年一月二十一日起，其餘二十八萬八千七百二十二元自一○○年一月二十日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息（第一審判命桃園縣政府給付七千零八十七萬六千零六十六元及其利息，駁回高雄勞務中心其餘之訴。兩造各就其敗訴部分提起上訴，高雄勞務中心並為上開訴之追加）。桃園縣政府則以：系爭水電工程在施工期間因數量減少，應追減工程款八十三萬一千五百八十三元。又兩造合意依伊訂定之「桃園縣政府國宅工程因應政府採購法審查同等品使用處理原則」（下稱同等品處理原則）調整系爭工程所使用同等品之價格，調整後之價差為五百五十七萬三千五百九十一元，應自工程款中扣除。且高雄勞務中心未配合建築工程作水電管道工作，致建築工程於八十九年三月一日停工，迄九十年六月十四日復工，伊因而受有多支出墊付工程款利息等損害共一億二千七百十二萬三千七百二十五元，得請求該中心賠償。另系爭水電工程應於九十年十一月五日完工，高雄勞務中心遲至九十一年一月十日始竣工，依系爭合約書第十八條約定，伊得請求該中心給付違約金一千三百二十九萬二千零五十九元。經扣減上開金額後，高雄勞務中心已不得請求伊給付工程款。再系爭水電工程於保固期間，陸續發生D02 污水處理設備之保固事項，高雄勞務中心拒絕辦理修繕，伊動用保固金修繕完成，其費用計一百四十九萬一千五百六十五元，得自保固金中扣除。再者，高雄勞務中心因有上開違約之情事，即不符合解除履約保證金之責，其請求賠償履約保證金手續費之損害，亦無理由等語，資為抗辯。
原審審理結果以：兩造於八十六年五月十二日簽訂系爭合約，由高雄勞務中心承攬系爭水電工程，完工期限為陸光國宅建築工程完工後三十個日曆天，工程總價為二億零七百八十萬元，因施工期間追加減工程，工程款結算金額為二億零六百九十六萬八千四百十七元，高雄勞務中心已領工程款一億一千八百六十二萬四千八百九十二元及應付工程保固金四百十三萬九千三百六十八元等
情，為兩造所不爭執。系爭合約係於八十六年五月十二日簽訂，合約內並無同等品審查機制及約定，亦無從逕以之後訂定之政府採購法第二十六條執行注意事項，作為同等品審查之依據，惟桃園縣政府於履約中為因應政府採購法之施行，暨高雄勞務中心申請同等品之審查，乃於八十九年四月十日訂定同等品處理原則，依證人即陳信樟建築師事務所工務部經理梁有忠之證述，可知因高雄勞務中心於履行系爭合約時，申請更換同等品材料及設備，桃園縣政府為因應其需求，乃依該原則第六條約定核算同等品結算單價，並召開審議委員會，針對同等品之訪價、結算單價臚列於審查表。陳信樟建築師事務所並於同等品審查完畢，二次檢送同等品審查表予高雄勞務中心，請其依同等品處理原則辦理，有該函足據。審查表內已詳細記載高雄勞務中心於施工期間擬替代使用同等品材料之種類、廠牌、單價，以及兩造間於簽訂系爭合約時，所合意使用材料之種類、廠牌、單價、審議委員之訪查單價、同等品結算單價，並於函文內表明：「有關本府審查不同意使用同等品項目，貴中心如有異議請於文到十四日補送資料文件送本府辦理，逾期視同放棄應依合約參考廠牌施工」，高雄勞務中心於收受審查表後未為異議，且依該函文所同意更換同等品施工，應視為兩造已合意就同等品部分之材料及設備變更同等品之結算單價。該同等品處理原則第六條所定同等品單價之採認基準亦屬合理。卷附「陸光五村同等品價差扣款明細表」係依據桃園縣政府提供予高雄勞務中心結算資料整理，其上所載「數量」及「金額五百五十七萬三千五百九十一元」，既係高雄勞務中心所彙算，自得為同等品扣款之依據。桃園縣政府主張高雄勞務中心使用同等品應扣除價差五百五十七萬三千五百九十一元，即屬有據。再本件建築工程已於九十年十月六日完工，依系爭合約第五條第二款約定，系爭水電工程應於建築工程完工後三十日曆天，即九十年十一月五日完工；惟依證人王瑞民、梁有忠、蔡旺財之證言，及監工日報表、陳信樟建築師九十年十一月四日函之記載，系爭水電工程至九十一年一月十日始完工，計遲延六十六日。高雄勞務中心主張水電工程於九十年十一月一日即完工，上開設備經桃園縣政府同意暫先拆下保管云云，不足採信。審酌高雄勞務中心逾期完工，致桃園縣政府無法如期使用國宅所生之損失，及依工程會工程採購契約範本規定，逾期違約金以日為單位，每日依契約金總額百分之一計算等情，認系爭合約第十八條約定高雄勞務中心應按逾期日數，依契約總價千分之一給付違約金，尚屬適當，以此計算，桃園縣政府抗辯其得請求高雄勞務中心給付違約金一千三百二十九萬二千零五十九元。高雄勞務中心認系爭違約金之約定過高，未見其舉證以實其說，且桃園縣政府因高雄勞務中心工程遲延導致遲延交屋，須支付承購國宅者之房租補貼
費用、工程款利息損失達一億二千七百十二萬三千二百五十八元，高雄勞務中心遲延完工六十六日，據此比例計算六十六日所造成之損害約一千七百八十一萬七千六百五十三元，參酌高雄勞務中心逾期未完工部分，其契約金額共計六百七十三萬三千三百零三元，故桃園縣政府請求上開違約金，並無過高情事。又桃園縣政府就系爭國宅工程中之建築工程係發包中華工程股份有限公司（下稱中工公司）承作，參酌工程會鑑定意見及證人梁有忠、王瑞民證述，中工公司申請停工原因為計畫道路未開闢及水電工程管道間配管進度落後所致。惟計劃道路於九十年二月十日已開工，已不影響中工公司建築施工，則自同年二月十日起至同年六月十三日止建築工程停工，係完全可歸責高雄勞務中心管道間配管進度落後所致，桃園縣政府主張高雄勞務中心應賠償其自九十年二月十日起至同年六月十三日止之停工損失，即無不合。至八十九年三月一日起至九十年二月九日止停工原因雖包含計畫道路未開闢及水電工程管道間配管進度，但其導致停工所占之比例如何，無法區分，則扣罰高雄勞務中心於此期間之停工損失，尚非有據。桃園縣政府八十九年三月一日起至九十年六月十三日止之停工損失為一億二千七百十二萬三千二百五十八元，高雄勞務中心應就其中九十年二月十日起至同年六月十三日止之三千二百五十四萬一千三百二十一元部分負賠償責任。再按系爭工程係由彰化銀行出具工程履約保證金保證書（下稱系爭保證書），依保證書第二條約定，包括高雄勞務中心未能履約或因疏忽缺失，無力完成系爭水電工程，或工程品質低劣致違約時，彰化銀行均應負賠償之責。至保證責任之解除，依該保證書第三條約定，應至全部約定工程竣工並經正式驗收合格且無需扣用此款，並由桃園縣政府通知彰化銀行解除保證責任時為止，有工程履約保證金保證書可憑。依陳信樟建築師事務所計算本件因可歸責於高雄勞務中心之原因而停工所造成之損失為一億二千七百十二萬三千二百五十八元，桃園縣政府就該損害責任未釐清前，拒絕解除高雄勞務中心之履約保證責任，即有不可歸責之事由，高雄勞務中心主張桃園縣政府應負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，尚屬無據。又系爭契約投標須知第二十三點雖規定「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息返還」。惟高雄勞務中心並非繳付保證金，而係以由彰化銀行出具履約保證書代替，保證責任之解除自應依保證書之約定，高雄勞務中心依侵權行為、債務不履行規定請求桃園縣政府賠償其因支出履約保證金手續費之損害，即非有據。至桃園縣政府主張系爭水電工程於保固期間，自九十三年八月起，D02 汙水設備之鼓風機、刮泥機、汙泥脫水機、汙水泵浦、汙水控制盤及流量計等損壞，高雄勞務中心拒絕辦理修繕，桃園縣政
府乃依系爭契約第十九條約定，動用系爭保固金修繕完成，其修繕費用總計一百四十九萬一千五百六十五元，業據提出會勘紀錄、函件、工程結算驗收證明書為證，並經囑託工程會鑑定，認：依投標及施工補充說明書第二十四點規定，保固期限內乙方（即高雄勞務中心）應負責發電機設備及污水處理設備之定期維修及保養與葯劑填充，使其能正常運轉，所需費用由乙方負擔。污水處理設備之保固，如契約未為特別之約定，則按照一般水電設備之保固，應不含定期維修及保養與葯劑填充，然因污水處理設備故障時，並不易釐清係屬設備品質不良之保固責任或使用單位操作維護不當之責任，故於契約約定由水電設備廠商一併負責污水處理設備保固期間之操作維護，尚屬常見之方式，本案契約即屬此情形，則契約既已約定乙方於保固期間應定期維修及保養與葯劑填充，以確保正常運轉，乙方即應負保養維護之責等情，有鑑定書足憑。而桃園縣政府於保固期限內發現有應由高雄勞務中心負責之保固事由，旋即通知高雄勞務中心維修遭拒，乃於九十三年十二月十三日辦理會勘，決定動用保固金另行招標修繕，即自斯時已主張抵扣保固金，並無罹於一年之時效。高雄勞務中心為時效抗辯，尚乏依據。從而，系爭工程之結算金額為二億零六百九十六萬八千四百十七元，經扣除高雄勞務中心已領取之工程款一億一千八百六十二萬四千八百九十二元、同等款價差五百五十七萬三千五百九十一元、逾期完工之違約金一千三百二十九萬二千零五十九元、停工損失三千二百五十四萬一千三百二十一元、保固款四百十三萬九千三百六十八元後，桃園縣政府尚應給付高雄勞務中心之承攬報酬為三千二百七十九萬七千一百八十六元。至保固款經扣除上開修繕費用後，尚應返還二百六十四萬七千八百零三元（即第一審命給付之一百八十萬一千五百八十三元及在原審追加之八十四萬六千二百二十元）。從而，高雄勞務中心依系爭合約關係請求桃園縣政府給付工程款三千二百七十九萬七千一百八十六元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年十二月二十五日起、保固款二百六十四萬七千八百零三元及自九十四年八月二十五日起，均至清償日止按年息分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，爰將第一審判決關於命桃園縣政府給付超過三千四百五十九萬八千七百六十九元本息部分予以廢棄，改判駁回高雄勞務中心該部分之訴；其餘部分予以維持，分別駁回兩造之上訴。就高雄勞務中心追加之訴部分，判命桃園縣政府給付八十四萬六千二百二十元本息，駁回其餘追加之訴。
關於廢棄發回部分（即原審駁回高雄勞務中心請求桃園縣政府給付工程款四千五百八十三萬三千三百八十元及命桃園縣政府給付工程款三千二百七十九萬七千一百八十六元，返還保固款二百六
十四萬七千八百零三元）：
原審以高雄勞務中心應賠償逾期完工違約金一千三百二十九萬二千零五十九元及未配合主體工程施工之損失三千二百五十四萬一千三百二十一元為由，駁回高雄勞務中心請求桃園縣政府給付上開工程款四千五百八十三萬三千三百八十元，固非無見。惟就高雄勞務中心逾期完工及未配合主體工程施工，原審均以陳信樟建築師事務所所稱之墊款利息及房屋津貼費計算桃園縣政府受有之損害，但桃園縣政府支付墊款利息、房屋津貼費與系爭工程何時完工有何關聯？二者間有無相當因果關係？另陸光國宅工程原預計何時完工，高雄勞務中心於九十年二月十日至同年六月十三日約四個月間未配合施工，是否即造成該國宅延後完工四個月？尚欠明瞭。原審未予調查審究，即認桃園縣政府受有上開損害，並據以判定高雄勞務中心抗辯兩造約定之違約金過高為不可採，未免速斷。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。查原審既認中工公司於八十九年三月一日起至九十年二月九日工程停工之原因，為計畫道路未開闢及高雄勞務中心就水電工程管道間配管進度落後所致，並因此造成桃園縣政府一億二千七百十二萬三千二百五十八元之停工損失，則高雄勞務中心就造成桃園縣政府上開損失所應分擔之金額多少，非不得依前揭規定，由法院審酌一切情況，依所得心證定之，乃逕以自八十九年三月一日起至九十年二月九日止停工原因，雖包含計畫道路未開闢及水電工程管道間配管進度，但其導致停工所占之比例如何，無法區分，扣罰高雄勞務中心於此期間之停工損失，尚屬無據為由，認桃園縣政府以該部分之停工損失扣抵工程款、保固款為無理由，亦有可議。兩造上訴論旨，分別指摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回其他上訴部分（即原審駁回高雄勞務中心請求桃園縣政府給付工程款五百五十七萬三千五百九十一元、保固款一百四十九萬一千五百六十五元、履約保證金手續費二百六十萬四千九百五十八元）：
原審以：兩造已合意就同等品部分之材料及設備變更同等品之結算單價，桃園縣政府主張高雄勞務中心使用同等品應扣除價差五百五十七萬三千五百九十一元，並無不合。又系爭水電工程於保固期間，發生應由高雄勞務中心負責之D02 汙水設備之鼓風機、刮泥機、汙泥脫水機、汙水泵浦、汙水控制盤及流量計等損壞，高雄勞務中心拒絕辦理修繕，桃園縣政府依系爭契約第十九條約定，動用系爭保固金修繕完成，其修繕費用一百四十九萬一千五百六十五元，得於保固款中扣抵。又依保證書第二條、第三條約
定，彰化銀行之保證責任，應至全部工程竣工並經正式驗收合格且無需扣用此款（即履約保證金），並由桃園縣政府通知彰化銀行解除保證責任時為止。高雄勞務中心因逾期完工及未配合施工，造成桃園縣政府受有損害，於其應分擔之責任未釐清前，桃園縣政府拒絕解除彰化銀行之履約保證責任，即有不可歸責之事由，自不負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，高雄勞務中心請求賠償履約保證手續費，尚屬無據等詞，就各該部分為高雄勞務中心敗訴之判決，經核於法並無違誤。高雄勞務中心上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件國軍退除役官兵輔導委員會台北勞務中心之上訴一部為有理由，一部為無理由；桃園市政府之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 鄭 雅 萍
法官 鍾 任 賜
法官 陳 光 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 九 日
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