最高法院民事判決 一○四年度台上字第一四八號
上 訴 人 林彥廷
訴訟代理人 關維忠律師
被 上訴 人 張淑晶
上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○
二年十二月十七日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度重
上更㈠字第三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人起訴主張：訴外人台灣新光商業銀行股份有限公司聲請強制執行債務人騰瑞資產管理服務股份有限公司（下稱騰瑞公司）所有坐落原台北縣土城市○○段○○○○地號之土地（權利範圍萬分之三六一）及其上建號二○一九之建物（門牌號碼原台北縣土城市○○路○段○○號）等不動產（下合稱系爭不動產），經原台灣板橋地方法院以九十七年度執字第一○八八三四號強制執行事件（下稱系爭執行事件），囑託台灣金融資產服務股份有限公司（下稱台灣金服公司）以九十八年度板金職四字第三九號事件進行拍賣程序，由上訴人、訴外人莊晴富及鄭朝杰於民國九十九年一月十三日按應有部分各三分之一，以總價新台幣（下同）六千零三十萬元得標。台灣金服公司於同年四月六日製作定於同年月三十日分配之分配表（下稱系爭分配表），將上訴人以第二順位抵押權人列入分配，於分配表次序二分配執行費二十一萬六千元，次序十三以第二順位抵押權之債權原本二千七百萬元、優先分配一千四百五十五萬七千六百零四元，惟上訴人並未提出任何抵押權所約定擔保債權之證明文件，無權參與分配。伊為系爭執行事件之執行債權人之一，於九十九年四月九日聲明異議，經上訴人表示不同意等情，爰依強制執行法第四十一條第一項前段之規定，求為將上訴人受分配之執行費二十一萬六千元、優先分配一千四百五十五萬七千六百零四元全部剔除，重新分配之判決（第一審判決剔除上訴人受分配之執行費超過四萬五千二百元、債權原本超過五百六十五萬元部分，並命重新分配；兩造各就敗訴部分聲明不服，原審將被上訴人敗訴部分改判命再剔除上訴人受分配之執行費四萬五千二百元、債權原本五百六十五萬元及全部分配金額，並維持第一審所為上訴人上開敗訴之判決，駁回上訴人之上訴）。
上訴人則以：伊於九十七年間與莊晴富、鄭朝杰（下與上訴人合稱莊晴富等三人）共同籌資三千五百萬元，以伊名義貸與騰瑞公司及訴外人陳泓（原名陳柏穎），約定由騰瑞公司、陳泓共同簽
發面額三千五百萬元本票（下稱系爭本票）以為連帶清償之擔保，為確保該借款得以清償，另以莊晴富名義於同年四月二十四日與騰瑞公司簽訂系爭不動產之買賣契約書及買賣契約備忘錄，約定如未依約清償該筆借款，即以之為騰瑞公司出售系爭不動產之第一期簽約款一千五百萬元及第二期備證款二千萬元，逕行辦理所有權移轉登記予莊晴富，並設定以伊為抵押權人之最高限額六千萬元抵押權（下稱系爭抵押權）以為本件借款之擔保，嗣騰瑞公司及陳泓陸續還款七百萬元，剩餘二千八百萬元，由陳泓交付以其擔任負責人之昱融生物科技股份有限公司台北分公司（下稱昱融公司）所簽發、面額分別為一百萬元及二千七百萬元之支票各一紙以為清償，然均遭退票。伊擬將系爭不動產以買賣為由辦理所有權移轉登記時，被上訴人、訴外人林和男（下稱林和男等二人）以其等與騰瑞公司間有停車位糾紛為由，持騰瑞公司出具之授權書，於九十七年九月五日與伊簽訂債務償還協議書（下稱系爭協議書），確認伊對騰瑞公司有借款債權二千八百萬元，並同意代償，此約定之效力及於騰瑞公司，伊於系爭協議書成立時，即對於騰瑞公司取得二千八百萬元和解債權，扣除被上訴人交付之一百萬元後，剩餘二千七百萬元借款或和解債權為系爭抵押權擔保效力所及，伊自得受分配等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人未對騰瑞公司、陳泓取得執行名義，而以抵押債權二千七百萬元列入分配，經被上訴人以該抵押債權不存在為由，提起本件分配表異議之訴，上訴人以其對於騰瑞公司、陳泓有二千七百萬元之借款債權或和解債權置辯，即應就此抗辯事由負舉證責任。關於上訴人就其抗辯騰瑞公司、陳泓向莊晴富等三人借貸三千五百萬元部分，雖辯稱：騰瑞公司與莊晴富簽訂系爭不動產買賣契約、備忘錄，係買賣關係隱藏系爭不動產讓與擔保借款債務之法律關係，並由騰瑞公司、陳泓共同簽發系爭本票一紙作為還款擔保；嗣莊晴富等三人為交付借款一千五百萬元，由莊晴富簽發面額一千五百萬元、經陳泓、陳永春（騰瑞公司法定代理人）背書之支票一紙予鄭朝杰，以代償騰瑞公司對於鄭朝杰之借款債務，伊亦於九十七年四月二十五日以自己名義匯款五百六十五萬元至莊晴富在上海商業儲蓄銀行土城分行之帳戶，及委由訴外人朱俊宇存入五百六十五萬元至同上帳戶，莊晴富再於同日以自己名義匯款一千八百九十萬元至騰瑞公司之帳戶以交付借款等語。惟系爭不動產買賣契約、備忘錄之立約人均為騰瑞公司及莊晴富，且其內容均係關於騰瑞公司與莊晴富間之權利義務約定，並無隻字片語提及上訴人、鄭朝杰應共同行使或負擔買受人之權利義務，故該買賣契約、備忘錄所生之權利義務關係，僅存在於騰瑞公司與莊晴富之間，上訴人及鄭朝杰均非該契約當事人。且系爭本票載明受款人為莊
晴富，上訴人亦自承系爭本票為莊晴富持有，可見騰瑞公司、陳泓係簽發系爭本票予莊晴富一人，上訴人及鄭朝杰未曾取得系爭本票債權。再觀諸莊晴富簽發上開支票代償騰瑞公司對於鄭朝杰之借款債務，並以自己名義匯付一千八百九十萬元予騰瑞公司，即系爭不動產買賣契約所指第一、二期款係由莊晴富一人支付騰瑞公司，騰瑞公司並無向上訴人、鄭朝杰受領款項之事實。又依證人陳泓證稱：伊為騰瑞公司實際負責人，伊係向莊晴富一人借貸三千五百萬元，簽訂系爭不動產買賣契約、備忘錄之目的，是使莊晴富得於伊逾期清償借款時，自行移轉取得系爭不動產所有權，簽約當時上訴人雖在場，但伊未與上訴人接觸，伊亦不知莊晴富是否有與其他人合資後貸與伊等語，及參酌證人莊晴富關於陳泓僅信任伊之證述，可證騰瑞公司、陳泓係向莊晴富借款，而由莊晴富與騰瑞公司、陳泓成立系爭不動產買賣契約（包括所隱藏之消費借貸契約）。至於莊晴富交付之借款中有包括上訴人、鄭朝杰之資金，乃莊晴富等三人之內部關係，騰瑞公司、陳泓既無與上訴人、鄭朝杰成立消費借貸契約之意思表示，或自上訴人、鄭朝杰受領借款等事實，騰瑞公司、陳泓與上訴人、鄭朝杰間應不存在消費借貸關係。縱認上訴人抗辯莊晴富等三人之合資借貸謀利，已成立隱名合夥契約之情屬實，亦應認莊晴富為出名營業人，上訴人仍無從據以對於騰瑞公司、陳泓取得借款債權。而莊晴富與騰瑞公司約定設定系爭抵押權之目的，乃擔保系爭不動產買賣契約所隱藏莊晴富對於騰瑞公司、陳泓之借款債權；雖指定上訴人擔任系爭抵押權人，然騰瑞公司、陳泓所簽發擔保借款債務之系爭本票，仍記載莊晴富為受款人，嗣騰瑞公司、陳泓對於剩餘借款本金之清償，亦交付昱融公司所簽發面額分別為一百萬元及二千七百萬元之支票予莊晴富，並未改向上訴人清償，足見莊晴富未因指定上訴人為系爭抵押權人而將該借款債權移轉予上訴人之事實，上訴人抗辯其取得莊晴富對於騰瑞公司、陳泓之借款債權，而為系爭抵押權擔保效力所及云云，洵無足取。另就上訴人抗辯其因系爭協議書之簽訂，對於騰瑞公司取得二千八百萬元和解債權部分，依系爭協議書之記載，其立約人簽署欄僅列甲（即上訴人）、乙方（即林和男等二人），業已表明當事人為上訴人及林和男等二人，騰瑞公司只是林和男等二人所承諾代償債務之債務人，並非契約當事人，亦無林和男等二人代理騰瑞公司之意旨；再參酌見證人李進成律師關於當時並無騰瑞公司之人員在場，林和男等二人亦未表示代表騰瑞公司，或出示騰瑞公司委託書之證述，及上訴人自承：林和男等二人惟恐伊取得系爭不動產所有權而受損，為維護自身利益，乃簽訂系爭協議書等語觀之，可證林和男等二人係自任系爭協議書之當事人，並無代理騰瑞公司立約之意思。此外，上訴人復未能證明被上訴人簽訂系爭
協議書時，曾出示載明被上訴人有權代理騰瑞公司與上訴人協商及簽約之授權書，則其抗辯系爭協議書之效力及於騰瑞公司，致生騰瑞公司承認對伊負有二千八百萬元借款債務，及伊對於騰瑞公司取得二千八百萬元和解債權，而為系爭抵押權擔保效力所及云云，即無可採；被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵堪採信。從而，被上訴人依強制執行法第四十一條第一項前段規定，請求判決如其上述所聲明，為有理由，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘防禦方法及聲明證據為不足取，與不逐一論述之理由，因將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判系爭分配表之次序二所載上訴人之執行費應再剔除四萬五千二百元，及次序十三所載上訴人之債權原本應再剔除五百六十五萬元、分配金額應全部剔除之判決；並維持第一審所為更正分配表（如其主文第一項所示）部分之判決，駁回上訴人該部分之上訴。
按參與分配係指債權人依據金錢債權之執行名義，聲請就債務人之財產強制執行後，他債權人向執行法院請求就執行所得之金額，同受清償之意思表示。又最高限額抵押權人參與分配時，固得不提出執行名義，然如債務人或他債權人否認該抵押權所擔保之債權存在，而依強制執行法第四十一條規定，提起分配表異議之訴時，即應由該抵押權人就抵押債權存在之事實負舉證責任。倘最高限額抵押權人不能證明該抵押權所擔保之債權存在，法院即應為剔除該債權於分配表外之形成判決。本件原審參酌上開事證，並據調查所得之證據資料，綜合研判，本其認事、採證及解釋契約之職權行使，合法認定騰瑞公司、陳泓係向莊晴富借款，而與莊晴富一人成立消費借貸契約，上訴人復未能證明其對於騰瑞公司、陳泓有二千七百萬元之借款債權或和解債權，甚至其他抵押債權存在之事實，因以上述理由而為上訴人不利之判決，依上說明，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶以原審取捨證據、認定事實、適用法律之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 彭 昭 芬
法官 吳 麗 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 六 日
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