最高法院民事判決 一○四年度台上字第一二八號
上 訴 人 陳蘇美蓉
訴訟代理人 陳 雪 萍律師
被 上訴 人 徐王清秀
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國一
○三年四月二十三日台灣高等法院第二審判決（一○二年度重上
字第五八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段○○段○○地號土地、權利範圍四分之一，暨其上四一二建號建物即門牌號碼台北市○○區○○路○段○○號四樓房屋，權利範圍全部（下稱系爭不動產）係伊所有，民國一○○年三月間，伊向配偶陳金樹提及伊經營之仁聖和回元科技股份有限公司（下稱仁聖和公司）未來可能需要週轉金，陳金樹即告訴伊，可將系爭不動產設定最高限額抵押權給訴外人即伊友人蔡麗玉，伊因而於一○○年四月八日向戶政事務所申請印鑑證明，將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章交予陳金樹。至一○一年二月間，伊始知陳金樹係因前向被上訴人借款，無法清償，而欺騙伊將系爭不動產於一○○年四月二十二日設定收件字號台北市南港地政事務所南港字第○五一九六○號，擔保債權總金額新台幣（下同）七百二十萬元，擔保債權確定期日一二○年四月二十一日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。然系爭抵押權設定登記，係陳金樹擅自以伊之名義為之，借款契約書亦無伊之簽名，是項抵押權登記對伊不生效力，並妨害伊之所有權等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：上訴人自始知悉並同意由陳金樹以系爭不動產設定系爭抵押權，並交付系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章予陳金樹，系爭抵押權設定登記係經上訴人授權，依法已成立生效，且有表見代理之適用。況自一○一年三月起，上訴人以仁聖和公司及其兒子名義匯款至徐俊宏帳戶之利息給付方式，已事後承認或承擔債務，其請求塗銷系爭抵押權設定登記，自屬無據等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：依被上訴人提出之借款契約書，其上之立契約書人，其中「義務人兼債務人」係記載：「陳金樹」，且該契約書僅由陳金樹簽名，又系爭借款均未匯至上訴人帳戶，亦有被上訴人提出之匯款證明可按，而系爭抵押權之設定登記，依證人陳金樹、洪宗賢之證言，無法證明上訴人有授與代理權，上訴人主張其將系爭不動產所
有權狀、印鑑證明、印鑑章交予陳金樹，係為向蔡麗玉借款設定抵押之用，並未授權陳金樹辦理系爭抵押權設定登記，堪予採信。陳金樹於上訴人委託其向蔡麗玉借款之特定事項外，將系爭不動產所有權狀、印鑑證明及印鑑章用以辦理系爭抵押權設定登記，顯逾上訴人之授權範圍，自屬無權代理。亦難僅憑陳金樹持有上訴人之系爭不動產所有權狀、印鑑證明及印鑑章，即認須由上訴人負表見代理授權人之責，此外，被上訴人復無法就其主張上訴人有以自己之行為表示以代理權授與陳金樹，或知陳金樹表示為其代理人而不為反對之表示之表見代理事實，加以舉證以實其說，自難遽認上訴人應負表見代理人之責任。按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第一百七十條第一項定有明文。所謂承認為代理權之補授，自應由本人以意思表示為之。又承認不以明示為限，默示之承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。依匯款紀錄，尚難遽認上訴人就系爭抵押權之設定登記有承認之意思表示，惟洪宗賢係居間系爭抵押權設定及系爭借款之人，其證稱上訴人確有於事後為「以另一不動產出售清償系爭借款」，及「緩期清償」之意思表示，且該等意思表示，核屬默示承認陳金樹以上訴人名義設定系爭抵押權以擔保系爭借款，從而，系爭抵押權之設定，應回溯自一○○年四月二十二日簽訂系爭抵押權設定契約書時即對上訴人發生效力。從而，上訴人依民法第七百六十七條規定，訴請塗銷系爭抵押權登記，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第一百七十條第一項規定，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。惟此項法律行為之承認，如相對人確定者，須以意思表示向相對人為之，始能發生效力，此觀同法第一百十六條第二項之規定自明。原審認定上訴人事後向證人洪宗賢稱「以另一不動產出售清償系爭借款」，及「緩期清償」之意思表示，乃默示承認陳金樹以上訴人名義設定系爭抵押權以擔保系爭借款之意思表示。惟此項承認，應屬民法第一百十六條所定承認之性質，必須向被上訴人以意思表示為之，上訴人始受拘束，乃原審逕謂上訴人向證人洪宗賢所為之意思表示，發生承認之效力，其依據何在？未據說明，自有可議。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 陳 光 秀
法官 鍾 任 賜
法官 鄭 雅 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 二 日
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