最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 蘇明億
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民
國一００年十一月四日第一審確定判決（一００年度審易字第三
四一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字
第二五四二八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
蘇明億犯竊盜罪，處有期徒刑柒月。又犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年肆月。 理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒 刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所 明定。而所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件， 必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑 之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法 定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就 形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢 。再者，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規 定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀 上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件 ，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴 訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響 ，其判決為當然違背法令。二、經查，本件被告蘇明億前因 詐欺案件，經台灣高雄地方法院以96年度簡字第2784號判決 判處有期徒刑4月確定，經裁定減刑為有期徒刑2月確定，於 民國97年 2月29日執行完畢。其又於95年間因犯偽造文書罪 ，經台灣高雄地方法院於97年4月28日以97年度審簡字第301 6號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一 日，減為有期徒刑 1月又15日，如易科罰金，以新台幣一千 元折算一日確定；另於96年間因犯竊盜罪，經台灣高雄地方 法院於97年2月29日以96年度易字第3956號判處有期徒刑6月 ，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，並經台灣高等法 院高雄分院以97年度上易字第 328號判決駁回上訴確定。因 前述兩案件與上開形式上已先執行有期徒刑 2月完畢之案件
，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，台 灣高雄地方法院 101年度聲字第4795號裁定依檢察官之聲請 ，將上開三案定應執行刑為有期徒刑 8月，如易科罰金，以 新台幣一千元折算一日，並於101年11月2日確定。又被告另 案所犯竊盜、毒品、竊佔、竊盜等四罪則經台灣高雄地方法 院以101年度聲字第4797號裁定應執行刑為 1年9月確定。查 被告所犯前開7罪，其中詐欺罪所判有期徒刑2月部分雖已執 行完畢，惟其餘 6罪則於97年9月5日入監執行，並於98年11 月24日假釋付保護管束，嗣因假釋期間再犯罪，經法務部撤 銷假釋，復由台灣高雄地方法院檢察署以100年執更字第168 7號指揮書執行殘刑，刑期於 101年8月19日屆滿。此有卷附 之被告刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院 101年度聲 字第4795號、4797號裁定、台灣高雄地方法院檢察署103年2 月19日雄檢瑞峋101執更3787字第16861號函在卷可稽。則被 告先後於99年10月9日下午3時許及同年10月16日上午10時許 ，分別在高雄縣大寮鄉鳳林三路及高雄縣鳳山市中崙五路等 處，所犯本件 100年度審易字第3412號竊盜等案之犯行時， 上開三罪所定應執行之刑，顯然尚未執行完畢。依首揭說明 ，本件犯罪即與累犯之要件不合。乃原審未予詳查，竟以被 告前開詐欺案件所判處有期徒刑4月，已於97年2月29日易科 罰金執行完畢，遂論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法 則不當之違法。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟 法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾 正。」等語。
二、本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據， 未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項 確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十 七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋 在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑 法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律 基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘 被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規 定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定 依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤 ，而顯然於判決有影響，該項確定判決，自屬判決違背法令 ，且不利於被告，得提起非常上訴。而受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案
尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢， 在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執 行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先 確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察 官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折 抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。
㈡經查，本件被告前於①95年間犯詐欺案件，經台灣高雄地方 法院（下稱高雄地院）以96年度簡字第2784號判決判處有期 徒刑四月，嗣經同法院以96年度聲減字第5002號裁定減刑為 有期徒刑二月確定（已先於97年 2月29日入監執行期滿出獄 ）；②96年間犯竊盜案，經高雄地院以96年度易字第3956號 判決判處有期徒刑六月，並經台灣高等法院高雄分院（下稱 高雄高分院）以97年度上易字第 328號判決上訴駁回確定； ③95年間犯偽造文書案，經高雄地院以97年度審簡字第3016 號判決判處有期徒刑三月，並減為有期徒刑一月又十五日確 定；④97年間犯竊盜案（三次），經高雄地院以97年度易字 第 930號判決各判處有期徒刑四月、三月、三月，並定執行 刑有期徒刑八月確定（嗣經本院 103年度台非字第94號判決 撤銷改判，各處有期徒刑三月、二月、二月，並定執行刑有 期徒刑六月確定）；⑤97年間因施用第二級毒品案，經高雄 地院以97年度審簡字第4750號判決判處有期徒刑四月確定； ⑥96年間因竊佔案，經台灣台南地方法院（下稱台南地院） 以98年度簡字第2966號判決判處有期徒刑四月確定；⑦97年 間因竊盜案，經高雄地院以98年度審易字第3634號判決判處 有期徒刑八月確定。被告於97年9月5日入監執行上開②所示 罪刑後，高雄地院先後就上開②、③所示罪刑，以97年度審 聲字第4298號裁定應執行有期徒刑七月確定，及就上開②、 ③、⑤所示罪刑，以98年度審聲字第2433號裁定應執行有期 徒刑十月確定，而與上開④、⑥、⑦所示罪刑接續執行，嗣 被告於98年11月25日獲准假釋出監（同年11月25日起至12月 19日另案在監執行拘役25日），經高雄地院以98年度審聲字 第4793號裁定被告於假釋中應付保護管束，其執行起算日為 98年12月20日。嗣於假釋期間內，上開②、③、⑤、⑥所示 罪刑，再經台南地院於99年6月11日以99年度聲字第985號裁 定應執行有期徒刑一年一月確定，另上開④、⑦所示罪刑， 則經高雄地院以99年度審聲字第2059號裁定應執行有期徒刑 一年二月確定，並與上開②、③、⑤、⑥案件所定應執行刑 接續執行，而縮短刑期執行期滿日為99年10月20日。詎被告 於該假釋期間之99年5月4日上午8時及同日上午8時40分許， 故意再犯竊盜罪（二次），經高雄地院以99年度審易字第40
92號判決各判處有期徒刑四月、九月，並定執行刑有期徒刑 一年，再經高雄高分院以100年度上易字第141號判決駁回上 訴確定，經法務部於100年5月30日法授矯教字第0000000000 號函撤銷假釋，其假釋殘餘刑期為十月又二十五日等情，此 有卷附刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署台南監獄100年6 月1日南監教字第0000000000號函、法務部 100年5月30日法 授矯教字第0000000000號函及法務部矯正署台南監獄報請撤 銷假釋報告表足稽。又被告經撤銷假釋，由台灣高雄地方法 院檢察署（下稱高雄地檢署）以 100年執更峋字第1687號指 揮書執行，於100年11月4日入監執行上開殘刑（執行期滿日 為101年9月28日）後，高雄地院固依檢察官之聲請，於 101 年11月2日，就上開①至③所示罪刑，以101年度聲字第4795 號裁定應執行刑有期徒刑八月及諭知易科罰金之折算標準確 定，暨就上開④至⑦所示罪刑，以 101年度聲字第4797號裁 定應執行刑為一年九月確定（確定日期均為同年月13日）， 惟所執行之殘刑仍為十月二十五日等情，此亦有相關裁判書 、刑案資料查註紀錄表、高雄地檢署 101年12月10日雄檢瑞 峋101執更3787字第109041號函及法務部矯正署台南監獄101 年12月17日南監教字第 00000000000號函在卷可參。又檢察 官於 102年1月9日，就前揭①至③三罪所定之執行刑認已執 行完畢，無庸再予執行，以「簽結」方式結案等情，有高雄 地檢署檢察官「簽結」之簽呈在卷可稽。則被告先後於99年 10月9日下午3時許及同年月16日上午10時許，分別在高雄縣 大寮鄉（現改制為高雄市大寮區）鳳林三路及高雄縣鳳山市 （現改制為高雄市鳳山區）中崙五路等處，所犯本件100 年 度審易字第3412號竊盜案之二件竊盜犯行時，上開①至③三 罪所定應執行之刑，顯然尚未執行完畢，自無論以累犯之餘 地。原確定判決未及審酌，誤認第①罪所處有期徒刑二月已 於97年 2月29日執行完畢，因此均論以累犯並依刑法第四十 七條第一項各加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令 。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有 理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示 之罪刑，並定其應執行刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、100年1月26日修正公布施行前刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款、刑法第三百二十條第一項、第三百五十四條、第五十五條、第二十五條第二項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十六 日
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附錄本案論罪科刑法條
一００年一月二十六日修正公布施行前刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百五十四條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。