最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 林秉弘（原名林盛哲）
莊宜蓁（原名莊冠美）
上列上訴人因被告等偽造文書案件，對於台灣高等法院台南分院
中華民國一○三年四月十七日第二審更審判決（一○二年度重上
更㈣字第一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年
度偵字第七四○二、七四四八、一○○九○、一四五八○號），
認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；同一案件，曾經判決確定者，應為免訴判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零二條第一款分別定有明文。又『按單一性案件有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則之適用，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第三百四十八條第二項規定自明。認定案件之事實是否具有不可分關係之單一性，法院審判固不受檢察官起訴或上訴見解之拘束，惟上級審法院認案屬單一性不可分，必須合一裁判者，以下級審判決之數部分事實俱屬有罪，始足當之，若事實之一部經認定為不成立或不能證明犯罪，自與其他無罪或有罪部分之事實無不可分關係可言，若判決諭知無罪部分已經確定，縱令檢察官認該部分與未確定部分有不可分關係而併予提起上訴，為維護被告該部分之既判力利益，上訴審亦不得就該部分併為實體上之審判』，有最高法院八十六年度台上字第一二四五號判決可參。從而案件之事實是否具有不可分關係之單一性，法院審判並不受檢察官起訴或上訴見解之拘束，更非以檢察官起訴書所載為犯罪事實是否單一為唯一依據（最高法院九十年度台上字第六一一八號、九十八年度台上字第五八四○號判決意旨參照）。另最高法院一○○年度台上字第四八九○號判決意旨就此項議題亦明白闡敘：『《上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。》《對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。》其中所謂《有關係之部分》，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。而起訴之犯罪事實，究屬可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。
此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分』等語。本件貪污治罪條例等案件，於民國八十八年十二月十八日經檢察官以被告等涉犯貪污治罪條例第十一條之行賄罪、刑法第二百十五條教唆業務登載不實罪及水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項、山坡地保育利用條例第三十五條第一項第三款、第三項罪嫌，因此後二罪為想像競合犯而從一重處斷；並認以上三罪為牽連犯關係提起公訴後，台灣台南地方法院於八十九年一月十二日繫屬分案開始審理後，僅以違反山坡地保育利用條例對被告二人判刑，行賄罪及教唆業務登載不實罪部分均無罪，則因牽連犯之故而不另為無罪之諭知。上訴二審後，台灣高等法院台南分院於九十四年八月二日以九十二年度上訴字第一○九六號判決，認被告莊宜蓁三罪均為無罪；被告林秉弘則僅以違反山坡地保育利用條例判刑，行賄罪及教唆業務登載不實罪部分均無罪，因牽連犯之故而不另為無罪之諭知。檢察官對此判決，亦僅就山坡地保育利用條例及行賄部分上訴，偽造文書部分並未上訴。況且檢察官嗣雖就前開原法院上訴審判決提起上訴，惟該檢察官亦認為該上訴審判決所確認之事實（亦即林秉弘被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌經諭知不另為無罪部分，與其提起上訴之部分乃數罪，並無上訴不可分關係，故可分別決定是否提起上訴）；乃於上訴理由書內明示對於林秉弘被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌經敘明不另為無罪諭知部分，不提起上訴（亦即僅就上訴審判決關於聲請人林秉弘違反山坡地保育利用條例，以及被訴行賄經敘明不另為無罪諭知等二部分提起上訴），查檢察官代表國家執行職務，依檢察一體原則，第二審檢察官如發現起訴書認事用法有誤，自得本於自己確信之法律見解，於上訴審程序另為其他適當之主張，此等更正後之法律上主張，應有取代原檢察官起訴見解之作用；準此，法院即不得祇援引原檢察官起訴見解為論斷之唯一依據，從而依原法院上訴審判決所確認之事實，以及上訴審檢察官所持之前
述更正後見解，林秉弘被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌，而經原法院上訴審判決敘明不另為無罪諭知部分，應已確定，為維護聲請人林秉弘該部分之既判力利益，法院自不得就此部分再為實體上之裁判，原確定判決竟仍就前述已確定部分，於實體上為重複之裁判，就判決在後之系爭原確定判決而言，自屬重大違背法令而為當然無效之判決。、另按『行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律』，為刑法第二條第一項所明定，又刑法內關於牽連犯之規定，已於九十四年二月二日經修正刪除該法第五十五條規定，並於九十五年七月一日施行，本件林秉弘原被訴涉犯貪污治罪條例第十一條、刑法第二百十五條、水土保持法第三十三條第一項、第二項、第三項、山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第二項等四罪嫌，其中涉犯貪污治罪條例第十一條之行賄罪及刑法第二百十五條之教唆業務上文書登載不實等部分，均經原法院上訴審判決敘明不另為無罪之諭知，另被訴違反水上（土）保持法第三十三條第一項、第二項、第三項、及山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第二項等二罪嫌部分，則以該二罪名係法規競合，乃依特別法優於普通法之法理，論以違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款、第二項之罪；因此，原法院上訴審判決關於林秉弘部分，並未援引修正前刑法第五十五條關於牽連犯之規定，作為判決之依據，甚且為判決時九十四年二月二日，修正之刑法亦尚未施行（新刑法於九十五年七月一日施行），當時並無應比較新舊法適用之問題；又最高法院撤銷發回之判決，屬實體判決（最高法院八十三年度台非字第三七二號判決意旨參照），自應有刑法第二條第一項新舊法比較規定之適用（亦即若有新舊法比較適用之問題，於最高法院為實體判決時，仍應比較新舊法之適用而為裁判，最高法院八十二年度台上字第二八二八號、八十六年度台上字第三六九九號、九十八年度台上字第二一二號、一○○年度台上字第五六五○號判決參照）；本件於最高法院九十五年十月二十七日為九十五年度台上字第五八○二號判決時，新刑法業已施行，刑法第五十五條刪除牽連犯規定之理由，復明白指出：『關於牽連犯之成立要件，依通說認應具備下列要件：㈠須係數個行為；㈡觸犯數罪名；㈢犯罪行為間須其方法、目的或原因、結果之牽連關係；㈣須侵害數個法益；㈤行為人對於數個犯罪行為，主觀上須具概括犯意』。因此犯罪行為須係複數，其法益侵害亦係複數，而與法條競合、包括一罪等本來一罪有異，足認修正前刑法規定之牽連犯，係以複數訴之犯罪行為，侵害複數之數個被害法益，該等複數之犯罪行為，原應構成兩個以上相同或不同之獨立可罰之罪，本可分別論處其罪刑，但因基於訴訟經濟與罪刑均衡原則之刑事政策考
量，方由法律明定，僅從其中最重之罪處斷（最高法院九十年度台上字第七八三五號判決意旨參照），準此，刑法關於牽連犯之規定刪除後，即應回歸牽連犯本質上原屬數罪之原貌，原則上均以數罪併罰處斷；至於就刑法為新、舊法之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形。綜其全部罪刑之結果而為比較，此乃最高法院始終一貫之見解；又若無論依新刑法、抑或舊法規定，並無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，即無庸為新、舊法之比較；惟若個案仍有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較情形時，則應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律，此亦係最高法院近來一致之法律上意見，益足認比較適用新、舊法之規定，究係以何者有利於被告，並不侷限於以法律條文本身規範之內容為比較，尤應注重者，乃實際上其是否對被告有利、抑或不利之情形，且此項對被告有利、抑或不利情形之比較，亦不僅限於刑事實體法之適用情形，於刑事程序法上所衍生之對被告有利、抑或不利情形（例如：有否既判力之利益等），仍應一併比較。則最高法院於九十五年十月二十七日為九十五年度台上字第五八○二號判決時，經比較適用刑法之修正前、後規定，則林秉弘綜其全部罪刑之比較結果，即適用修正後刑法關於牽連犯已刪除之規定，原法院上訴審判決內關於林秉弘被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌無罪部分，已因無修正前刑法牽連犯法則之適用，以數罪併罰之法理，該部分應已確定，即應認以修正後之規定，對聲請人林秉弘較為有利；乃最高法院於刑法關於牽連犯之規定，業經刪除後之九十五年十月二十七日，卻未為新舊法之比較適用，仍援引已因刑法修正施行而明顯不符合新法規定之檢察官起訴見解，以及業已刪除且實際上對林秉弘明顯不利之牽連犯規定，認林秉弘被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌經諭知不另為無罪諭知部分，與其他經檢察官提起上訴部分，有審判不可分關係，而一併發回，就此誤予撤銷發回而言，顯屬於重大違背法令而當然無效之判決，其內容不生效力，受發回之法院應不受其拘束，惟此後之原法院九十五年度上更㈠字第四九八號判決、九十九年度重上更㈡字第六四號判決、一○○年度重上更㈢字第一二九號判決及一○二年度重上更㈣字第一三號判決（即原確定判決），均仍就前開已經判決確定之林秉弘業務上文書登載不實部分為裁判，就此部分而言顯屬雙重判決，其內容當然無效。莊宜蓁被訴部分，經第一審台南地方法院審理結果，認莊宜蓁被訴教唆業務上文書登載不實及行賄二罪部分，均屬不能證明，惟公訴人指此等部分均與業經其判決有罪之違反山坡地保育利用條例部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，乃
於判決理由分別敘明均不另為無罪之諭知；嗣檢察官對第一審判決提起上訴時，亦就該判決關於莊宜蓁被訴教唆業務上文書登載不實及行賄等二罪嫌，經敘明不另為無罪之諭知部分不提起上訴；而該案經台灣高等法院台南分院審理後，則認定莊宜蓁被訴之全部罪嫌均屬不能證明，並於主文及理由內明確記載改判莊宜蓁無罪（被訴違反山坡地保育利用條例及水土保持法部分）、莊宜蓁被訴之教唆業務上文書登載不實及行賄二罪嫌，與其餘被訴罪嫌，並無裁判上一罪關係，乃就此等部分亦於主文內為無罪之宣告，並駁回檢察官就第一審判決關於莊宜蓁被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌等部分之上訴（見該判決第三六頁、第三七頁），且於判決內附註：『業務上登載不實部分不得上訴』；嗣檢察官雖就前開判決提起上訴，然亦明示對被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌經諭知無罪部分，不提起上訴，依前述檢察一體原則之法理，原法院上訴審判決所確認之事實，以及上訴審檢察官所持之前述更正後見解，莊宜蓁被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌，而經原法院上訴審判決敘明不另為無罪諭知部分，應已確定。為維護莊宜蓁該部分之既判力利益，法院自不得就此部分再為實體上之裁判，原確定判決竟仍就前述已確定部分，於實體上為重複之裁判，就判決在後之系爭原確定判決而言，自屬重大違背法令而為當然無效之判決。另關乎莊宜蓁判決之比較新舊法適用，亦有前述與林秉弘判決相同法律適用錯誤之問題。按法院之得對於具體案件，具有審判之職權，本訴訟制度之原則，係因有訴訟關係存在。此項訴訟關係，係由於訴訟繫屬而得，訴訟繫屬除因訴之撤回外，一經法院為終局判決即不存在。如訴訟關係已經消滅，其所為判決，即違法無效。而一事不再理，乃刑事訴訟之原則，實體上二重判決之後一確定判決，固屬重大違背法令而為當然無效判決，其內容雖不生效力，但並非不存在，仍具有形式之效力。如經提起非常上訴，應將二重判決撤銷，予以糾正，此有最高法院八十七年度台非字第二一九號、八十九年度台非字第二一八號判決可供參照。因之，實體上二重判決之後一確定判決，屬於重大違背法令而當然無效之判決，其內容雖不生效力，惟其既具有判決之形式，仍應依非常上訴程序將該確定判決撤銷（司法院釋字第一三五號、第二七一號解釋意旨參照）。依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割。故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其有關係之部分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關係之部分於不論，此即審判不可分原則。
法院於審判後，縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實提起上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，有關係之其他部分視為亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實加以審判，而置有關係之其他部分於不論，此即上訴不可分原則。從而，檢察官以裁判上一罪起訴之案件，法院審理結果若認檢察官起訴之犯罪事實部分有罪，部分不能證明其犯罪，而於主文諭知有罪部分之判決，另於理由說明其餘部分不另為無罪之諭知；或全部不能證明犯罪，而諭知被告無罪，檢察官雖僅就一部分犯罪提起上訴，其上訴效力應及於原起訴犯罪事實之全部，上訴審法院自應就其他有關係之部分一併審判，此與檢察官起訴後刑法修正刪除牽連犯、連續犯無涉。且該有關係之部分，因上訴不可分原則仍未先行確定。經查：（一）、本件檢察官係起訴：被告林秉弘（原名林盛哲）、莊宜蓁（原名莊冠美）於民國八十五年間，因申請設置採土場，教唆土木技師郭文宏登載不實內容之業務文書，向（前）台南縣政府提出申辦，為求順利取得土石採取許可證，先後以現金新台幣（下同）十二萬元、三十萬元賄賂承辦公務員謝榮南，作為答謝，嗣又因遭調查，先後提供三十萬元、三十餘萬元及二十萬元，以便擺平。而被告等所經營之採土場嚴重超挖，未進行水土保持工作，致水土流失，違反水土保持法、山坡地保育利用條例。因認被告等所犯行賄（下稱甲罪）、違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項第三款、第三項（此部分與違反水土保持法第三十三條第一項第二款部分有法條競合之關係，下稱乙罪）及教唆行使業務登載不實文書（下稱丙罪）三罪間，有修正前刑法牽連犯關係等情。（二）、起訴後，台灣台南地方法院判決論處被告等乙罪罪刑，其餘被訴甲罪及丙罪均說明不另為無罪之諭知。檢察官及被告等均上訴，原審法院上訴審就莊宜蓁部分全部撤銷，改判無罪；就林秉弘部分，仍然論處乙罪罪刑，其餘被訴甲罪、丙罪仍說明不另為無罪之諭知。嗣檢察官就莊宜蓁無罪之甲罪、乙罪部分，及林秉弘有罪之乙罪、不另為無罪諭知之甲罪部分，提起第三審上訴（見本院九十五年度台上字第五八○二號卷第六至七頁）。本院於九十五年十月二十日以九十五年度台上字第五八○二號刑事判決，就關於林秉弘、莊宜蓁部分均撤銷發回台灣高等法院台南分院，因本件檢察官起訴係指被告等二人涉犯之丙罪與甲罪、乙罪間有行為時即修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，即應一併發回，此與刑法刪除牽連犯無涉。是檢察官雖對丙罪（莊宜蓁部分係無罪諭知，林秉弘係不另為無罪之諭知）部分形式上未主張提起第三審上訴，惟依前開說明，此有關係之部分，應視為亦已上訴。本院上開判決撤銷有關被告等部分之判決，發回原審法院更審，乃一併發回其等丙罪部分，為理所當然，並無違誤。又丙罪部分既
經併予發回，自難認業已確定。非常上訴理由指摘本院為上開判決時，刑法業已刪除牽連犯，竟就被告等丙罪部分一併發回更審，顯屬重大違背法令而為當然無效之判決，無從拘束原審更㈠審、更㈡審、更㈢審及更㈣審判決云云，即屬誤會，難認為有理由。（三）、原審上訴審判決，經本院第一次發回後，更㈠審判決仍論處被告等乙罪罪刑，其餘被訴甲罪、丙罪說明不另為無罪之諭知；經本院第二次發回後，更㈡審判決變更檢察官對被告等丙罪部分之起訴法條，就此部分論處被告等共同連續行使業務登載不實文書罪刑（下稱丙罪之一），其餘被訴甲罪、乙罪部分說明不另為無罪之諭知；經本院第三次及第四次發回，原審更㈢審及更㈣審判決仍均為相同認定。嗣本院於一○三年七月九日以一○三年度台上字第二二九六號刑事判決駁回檢察官之上訴，係以檢察官之第三審上訴違背刑事妥速審判法之法定程式而予以駁回，全案始告確定。在此之前，被告等被訴丙罪部分均未經判決確定，原審一○二年度重上更㈣字第一三號刑事判決就此對被告等論處丙罪之一（共同連續行使業務登載不實文書罪刑）罪刑，自非雙重判決，殊無非常上訴意旨所指：被告等此部分於原審上訴審時已先行判決確定，其後歷次之更審判決就公訴意旨所指丙罪部分，變更起訴法條論以丙罪之一而為實體判決，均屬雙重判決而有當然無效之違誤。綜上，本件並無適用法則不當之違法情形。非常上訴意旨指稱原判決違法云云，尚屬誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 江 振 義
法官 韓 金 秀
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十 日
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