最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七九號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 何文海
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中
華民國一０三年九月二十五日第二審判決（一０三年度上訴字第
一二六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０二年度偵字
第一０七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審論處被告何文海重傷害未遂罪刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告傷害罪刑（累犯），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；並就公訴意旨雖認被告係犯殺人未遂罪嫌，惟如何不能證明被告具有殺害被害人或使人受重傷之犯意，亦詳敘其取捨判斷之心證理由，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按。又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑被告於偵、審之自白、證人趙仁鳴、潘薇合、胡薰云之證述，卷附財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明書、病情說明書、急診檢傷護理評估紀錄表及手術紀錄等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認被告僅有如其事實欄所載之傷害犯行。並就被告手持美工刀攻擊被害人潘薇合之頭、臉部後，除被害人之右臉、右外耳及右側顳部受有切割傷十五公分，深度為皮下脂肪層約一公分之一道割傷外，被害人並未再受有其他擦挫傷或瘀傷之傷害，可徵被告攻擊力道非大，況倘被告具殺人或重傷害之犯意，於被害人未持武器倒臥在地之際，應可輕易持美工刀之刀刃，繼續攻擊，足認被告行為時，並非基於殺人或重傷害之犯意而持刀攻擊告訴人；且參諸被告於離去前，曾詢問趙仁鳴有無呼叫救護車之情，俟趙仁鳴肯認後，方才離去，因認被告應確無置被害人於死或重傷害之犯意，而僅係基於傷害故意而為本件犯行，已敘明其憑以認定之理由，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨主張被告於檳榔攤內切割檳榔葉時與被害人因停車問題而起爭執，竟未如同常人放下其手中工具
即美工刀才理論，反持之上前行兇，且其持刀朝被害人之頭、臉、頸耳等重要部位攻擊，極可能毀敗重要器官或致人大量失血，自有殺人或重傷害之不確定故意，至被告於證人呼叫救護車後，未動手行兇，應為主客觀因素致生未遂結果，原判決未詳說明其有無殺人或重傷害犯意，自有應於審判期日調查而未調查及判決理由不備之違法等語。係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。（二）原判決事實欄記載：「……二人又為停車問題發生口角爭執，何文海一時氣憤，竟基於傷害之犯意，在上開美髮工作室前，以持切檳榔葉美工刀之右手拳頭朝潘薇合頭、臉部揮擊三拳，致潘薇合自右後腦杓往臉部方向遭該美工刀劃過，而受有右耳耳骨斷裂，右臉、右外耳及右側顳部頭皮切割傷共十五公分之傷害……」，及於其理由中說明：「……且被害人潘薇合所受右耳耳骨斷裂，右臉、右外耳及右側顳部頭皮切割傷共十五公分之傷害，深度為皮下脂肪層約一公分，對於聽能應無影響……」外，並續稱「……被告果係基於欲殺害或重傷害告訴人之故意而攻擊告訴人，依當時被告手持刀刃已推出之美工刀之情形觀之，告訴人應無僅於右臉、右外耳及右側顳部受有深度為皮下脂肪層約一公分之一道割傷之理。且告訴人除上開傷害外，並未受有擦挫傷或瘀傷等其他傷害，顯見被告雖以握有美工刀之右拳攻擊告訴人之頭、臉部，惟其使用之力道非大，始未造成告訴人頭、臉部其他傷害，益足徵被告於前揭時地並非基於欲殺害或重傷害告訴人之故意而為攻擊。」（見原判決第三頁第八至十一行、第六頁第十四至二十一行）。均在說明被告並無殺害或重傷害被害人之故意。上訴意旨主張原判決事實所載與其理由之說明有判決理由不備及事實與理由矛盾之違法云云，仍非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 一 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 十四 日
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