最高法院刑事判決 一○四年度台上字第七二號
上 訴 人 陳思亮
選任辯護人 劉志卿律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一０三年八月二十八日第二審判決（一０三年度上訴字
第二九七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０一年度偵
字第一五０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人陳思亮有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。上訴意旨略稱：㈠、政府採購法第八十七條第四項協議圍標罪之犯罪型態，僅在於防止接受協議之廠商放棄投標，或仍參與投標但不為價格競爭，並非處罰虛增投標廠商，故行為人若僅協議使一家廠商「放棄投標」或「不為價格競爭」，其動機應僅在防免不為價格競爭，而非虛增投標廠商，除可能構成第四項之協議圍標罪外，應無可能再構成第三項之詐術圍標罪，原判決認上訴人操控久○○○股份有限公司（下稱久○公司）及唐○○○有限公司（下稱唐○公司），使該二公司同時參與投標，係以虛增投標廠商之非法方式使開標發生不正確之結果，又協議使唐○公司不為價格競爭，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，其見解與體系解釋原則相違，有不適用法則之違法。㈡、上訴人迭次抗辯倘若除久○、唐○公司外，另有二家公司參與投標，實質上已滿三家，即本應開標，並無任何「發生不正確結果」可言，倘若祇有久○、唐○公司投標，則僅有二公司投標，根本不可能誤為開標，有最高行政法院一０二年度判字第七八八、七八九號判決要旨可參，原判決恝置未論，亦非適法云云。
惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯
論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人係唐○公司之名義及實際負責人，亦為久○公司實際負責人，二公司實際營業地址、電話、傳真號碼、營業項目、組織架構及職員等均相同，帳目資金亦相互融通混用，實質上為同一公司，上訴人於民國九十四年十一、十二月間，為使久○公司標得雲林縣斗六市鎮西國民小學老舊危險校舍整建計畫工程，基於以虛增投標廠商，使開標發生不正確結果，及意圖影響決標價格並獲取不當利益，以其他方式合意使廠商不為價格競爭之犯意，同時操控唐○、久○公司參與投標，使該學校辦理招標之人員誤認有三家公司參與投標（尚有祐○○○有限公司參加投標）而開標，因唐○公司不為價格競爭，經減價後由久○公司得標等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就此確認之事實，說明久○、唐○公司如何形式上為二公司，實質上均由上訴人所操控，上訴人以此二公司參加投標，使符合三家公司投標之形式，等同虛增投標廠商，過程中，唐○公司實際上不與久○公司為價格競爭，使久○公司因而得標，上揭行為如何同時觸犯政府採購法第八十七條第三項、第四項之罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，詳加論敍。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無違法。㈡、個案情節有別，本不得比附援引，最高行政法院判決之意旨，對本件並無拘束力，上訴意旨以假設之情節事項，指原判決違背最高行政法院個案判決意旨，自非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見指為違法，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 一 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 蔡 國 卿
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 十二 日
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