最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六號
上 訴 人 張 滔
選任辯護人 楊美玲律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國
一○三年九月三十日第二審更審判決（一○三年度重金上更㈡字
第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第
五四○一、一○一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決 依憑上訴人張滔之部分自白，證人陳乃玉、陳國能、陳重諴 、林天平、陳式良、陳意如、陳姿樺、陳美珊、俞知仁、陳 淑娟、李曉慧、蘇哲正之證詞，及台灣證券交易所股份有限 公司（下稱台灣證券交易所）函及附件、國票證券股份有限 公司及德信證券股份有限公司（下稱德信證券）張滔開戶資 料、德信證券張滔、陳乃玉買進賣出報告書、交易委託書、 合併交割憑單、違約申報申請書、委託及成交明細查詢、資 金流向表、台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱台開 公司）民國九十五年度年報、原審電話紀錄等證據資料之調 查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載 之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決， 比較新舊法後，適用行為時法，改判仍論處上訴人共同違反 對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交 易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義對該有 價證券，連續以高價買入之規定罪，處有期徒刑拾月，減為 有期徒刑伍月。已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上 訴人所辯各節，如何不可採信，及台灣證券交易所函稱：台 開公司股票未公布為注意股票等語併陳乃玉聲明書，不足採 為有利上訴人之依據，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷 ，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形 。
三、本件上訴意旨略以：
（一）台灣證券交易所九十一年一月二十五日函及告發書，乃移 送案件所製作之文書，非屬通常職務上為紀錄或證明某事 實之文書，不具特別可信度。又該所回覆檢察署函，並非 例行業務，亦非基於觀察而當場、即時記載之文書，並無 「公開性」、「慣常性」，不具特信性文書性質，均無證 據能力。原審認有證據能力，有違證據法則。且與最高法 院一○一年度台上字第六五九九號判決意旨不符。（二）陳乃玉於第一審九十六年五月二十八日，係對受命法官詢 問：「對於檢察官所起訴之犯罪事實有無意見？」概括否 認犯罪。並非針對犯罪事實，逐一回答。且其將罪責推給 上訴人，顯不具可信性，當非真意，自無證據能力，原審 予以採擇，有違證據法則。又上開筆錄及陳乃玉九十一年 一月四日偵訊筆錄、第一審九十六年八月十七日筆錄，均 未以證人身分具結，接受上訴人詰問，已剝奪上訴人憲法 第八條及第十六條之防禦權。況上開筆錄內容，或係對於 違約交割之抗辯，或是對陳姿華證言表示意見，附和上訴 人所述，與本件犯罪事實無涉，不具關聯性，原審予以採 信，採證違法。
（三）買入股票而取得公司股權與董監事席位，不可能再隨意賣 出股票，與炒作股票先買後賣而得利等情，完全不同。原 審既認定上訴人幫黃銘坤買股票取得台開公司經營權，又 認定炒作股票，有理由矛盾之違法。又證券交易法令未限 制每人每日買賣股票之數量及價格，亦未禁止連續買賣股 票。而股票價格受供給與需求影響，不能以連續大量以高 於下單時前檔揭示成交價格或漲停價格買入股票，即推論 係炒作股價圖謀不法利益。原審對於上訴人與陳乃玉幫黃 銘坤取得股權，以高於下單時前檔成交價格或漲停價格買 入股票，何以係炒作、拉抬台開公司股票？又於何時以何 方式？共同或先後萌生犯意？不法利益多少？如何約定朋 分？均未說明其理由及證據，有理由不備及適用法則不當 之違法。
（四）依原判決附表（下稱附表）二「前一盤揭示成交價」及「 買進成交價」所示，兩者價差約新台幣（下同）零點零二 至零點三五元之間，另九十年四月十日與九十年六月二十 二日之成交價，相差零點九七元，經五十餘日，股價相差 不到一元，足認台開公司股價並無遭拉抬情形，原審卻認 定拉抬股價。又股票單日之價、量、百分比，僅供參考， 不能作為有抬高股價意圖之證據。且證券交易法第一百五 十五條第四款須以誘使他人買賣股票牟利之企圖為要件，
有最高法院九十六年度台上字第一○四四號判決可參。原 審未說明上訴人有無誘使其他投資人買進？何人受誘？價 量異常是否確有套利之意圖？逕認定上訴人拉抬股價，與 股市當日沖銷政策及上開最高法院判決意旨不符，並有適 用法則不當、理由不備及矛盾之違法。
（五）上訴人已自首違約交割，果有炒作股票，自當一併自首， 因確未炒股，故未自首，原審對此有利部分，未予說明， 有理由不備之違法。且上訴人係於九十年六月二十、二十 一、二十二日違約交割，與陳乃玉自九十年四月十日起至 同年六月二十日止之買賣股票乙節無關，原審以事後違約 交割，推論上訴人炒股套利，有理由矛盾之違法。（六）上訴人雖稱陳乃玉為墊款金主，陳乃玉亦稱是丙種墊款。 惟依陳乃玉及其人頭之帳戶資金流向所載，並無上訴人， 顯不能遽認陳乃玉是本件丙種墊款金主。另證人李曉慧、 俞知仁及蘇哲正之證詞，或可證明陳乃玉借款，惟不能證 明陳乃玉為本件丙種墊款金主。上訴人上開自白欠缺佐證 ，原審據為有罪判決之依據，有違證據法則。又本件股款 究為上訴人之資金或陳乃玉之丙種墊款？陳乃玉、俞知仁 、蘇哲正之證述均不相符，自應詳查陳乃玉及上訴人買台 開股票之金流，及雙方有無約定保證金？以明究竟，原審 竟以無從推翻上訴人與陳乃玉共犯為由，認無調查必要， 有調查未盡之違法。
（七）原判決除採用台灣證券交易所告發書所載十八個營業日外 ，另認定有二十三個營業日，亦對台開公司股價有影響； 及原判決附表二所載九十年五月十一、三十一日及六月五 、六、七、十一、十四日之委託及成交價變化情形，均與 告發書所載不符，有理由矛盾之違法。又證券市場每日各 股最高、最低價間，必有價差，且委託序號及委託時間相 近，與股價高低並無關聯性。原審逕以下單價格、委託序 號及委託時間相近，認定上訴人拉抬股價，未說明其認定 之理由及依據，既違反經驗法則及論理法則，復有理由不 備之違法。
（八）依台灣證券交易所九十六年八月九日函稱：「四、另查九 十年四月至六月期間，本公司監視業務指（督）導會報對 台開股票並無相關決議（公布為注意股票）」，足證附表 二所示股票買賣，未達顯然重大異常，原審未說明依何證 據，即認定上訴人不法炒作抬高股價，有理由不備之違法 。再股票之價、量變化是否背離集中市場或同類股股票走 勢，可作為判斷有無操縱股價之主觀意圖之依據。原審認 定上訴人炒作股票造成影響，卻又謂無比較同類股指數之
必要。另第一審認定上訴人無法抬高股票價格，原審未說 明理由及依據，即認為確有抬高，復未說明股價抬高與不 法炒作意圖間，有何關聯性？有不適用法則及理由不備之 違法等語。
四、惟查：
（一）刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：「除顯有不 可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係考量從事 業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證 明文書，屬於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準 確之記載，通常有專業人員核對其正確性，又大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證 據之偽造動機，其虛偽之可能性較低。何況，如讓製作者 以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據，亦有實質 上之困難。因此此等文書亦具有一定程度之不可代替性， 除非其有顯然不可信之情況，應有承認其有證據能力之必 要。又證券交易所管理規則第二十二條規定：「證券交易 所對集中交易市場，應建立監視制度，擬具辦法申報本會 核備，並確實執行。證券交易所為前項市場之監視，必要 時得向其會員或證券經紀商、證券自營商、上市公司查詢 及調閱有關資料或通知提出說明，其會員或證券經紀商， 證券自營商、上市公司，不得拒絕。」及櫃檯買賣有價證 券監視制度辦法第七條：「本中心對於櫃檯買賣交易異常 情形，經調查追蹤，即將有關資料完整建檔備供稽考，對 於違反本中心規定者，應迅予處理，並對涉及違反法令者 ，逕行舉發或簽附有關調查報告報請主管機關核辦。」是 台灣證券交易所監視集中交易市場股票交易情形，平時即 得調取投資人之開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形 ，即應追蹤調查後製作有關調查報告報請主管機關核辦或 逕行舉發，此乃其法定例行業務。原判決說明該所九十一 年一月二十五日台證（91）密字第000000號函（包含告發 書暨所附資料），即係依上開規定辦理。此等文書於剔除 其專員個人意見後，諸如購買股票之數據等客觀事實暨相 關附件，查無顯不可信之情狀，有證據能力。另該所九十 六年六月五日台證密字第0000000000號函暨所附資料，係 依檢察官函請，統計九十年四月十日至同年六月二十日間 之證券行情及指數行情明細表、成交買賣前一百名投資人 明細表及成交買賣較大證券商之較大投資人交易明細表、 陳乃玉等九名投資人委託成交對應表等資料，均係擷取該 所電腦中股票交易之存檔資料予以列印，無不可信之情狀
，亦有證據能力。其採證職權之行使，核無不合。雖原審 關於證據能力所引用款項與首揭不同，惟不影響於判決本 旨。又本件台灣證券交易所告發書內容，除涉嫌犯罪事實 外，另有擷取該所電腦資料所製之數據、圖表，原判決既 已剔除該所專員之個人意見，則採用該告發書之際，自亦 剔除其中之個人意見，乃屬當然，不生以告發意見為證據 之問題。與本院一○一年度台上字第六五九九號判決情形 ，並不相同，難認不符。上訴意旨徒以告發書乃意見，非 業務文書，回函亦非業務文書云云，即謂無證據能力，自 非適法第三審上訴理由。另原判決所載拉抬台開股票之日 期及其附表二所載內容，係依據台灣證券交易所所提供電 腦股票交易之存檔列印資料而製作，並非依據告發書，上 訴意旨猶執告發書指摘原審違法，顯有誤會。
（二）刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立法 理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告 以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關 係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實 所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人 。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本 訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具 結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障， 即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢 等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖 在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即 不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得 作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本 於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之 陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其 證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰 問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者， 亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法 則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範 ，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依 法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任 ，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於 刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較 可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相對可信性）
或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十九條之三 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者， 得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取 代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力 。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠 缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事 訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之， 被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於 取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依 人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年 台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性 闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之 人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍 遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳 述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時， 即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證 據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此， 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等 陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重 」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五 十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法 律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院九十 三年台上字第六五七八號判例，應予補充（此為本院最新 見解）。至於同案被告於審判中，非以證人身分之陳述， 本無具結問題，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第 一百五十九條之一第一項之意旨，亦有證據能力。本件同 案被告陳乃玉之偵訊筆錄及於原審法官訊問時就有關上訴 人部分所為之陳述雖未經具結，然參酌檢察官訊問前，依 法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規 定，且筆錄交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情 況觀察，足認係出於自由意志而陳述，出於「真意」之信 用性獲得確切保障。且陳乃玉業已判處罪刑確定逃亡通緝 中，而無法傳喚或傳喚不到，其上開在法官面前所為陳述 ，堪認具任意性，而具有可信之特別情況；且為證明與上 訴人犯行是否成立之重要證據。原審認均有證據能力，予 以採擇。其採證認事職權之行使，並無不合。上訴意旨徒 以陳乃玉之供述，係卸責之詞，不具真意云云，指摘原審 違法，自非適法第三審上訴理由。另陳乃玉已通緝在案， 原審無法傳喚或傳喚不到，並非不予上訴人詰問機會，自 無上訴意旨所指剝奪其防禦權之問題。
（三）對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓 低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人 名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。證 券交易法第一百五十五條第一項第四款定有明文。所謂「 連續以高價買入」，係指於特定時間內，逐日以高於平均 買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而 言。不以客觀上致交易市場之該股票價格有急劇變化為必 要。所謂「意圖抬高集中市場某種有價證券之交易價格」 ，係指不顧該有價證券實際表彰之價值，而單純意圖抬高 該有價證券之市場價格，致他人誤認該有價證券之買賣熱 絡而買賣該有價證券，造成該有價證券市場價格抬高之情 形。又我國股票交易市場對於股價漲跌幅雖設有上限，在 此限度內為合法容許之價格，然如連續以漲停價或接近漲 停價，買進股票，使該股票價量齊揚，致他人誤認該有價 證券之買賣熱絡而買賣該有價證券之行為，造成該有價證 券市場價格抬高之情形，此時市場價格之形成，顯係一定 成員之刻意拉高，此價格非本於供需而形成之價格，而係 人為扭曲價格，此種扭曲市場價格機能之行為，影響正常 市場運作，自為上開法條所禁止之市場操縱行為，此與單 純為取得經營權而買進股票之情形，亦屬有間。原審依憑 上訴人及陳乃玉於五十三天內，以附表一所示帳戶，連續 大量以高於下單時前檔揭示成交價格或漲停價格買入（如 附表二），買進佔台開公司股票市場總成交量百分之六十 七點九九，賣出佔百分之六十二點二四（如附表三），致 台開公司股票之成交價、量明顯異常等情，認定上訴人確 有抬高台開公司股價之不法意圖及行為，其採證認事職權 之行使，不違經驗法則與論理法則，與本院九十六年度台 上字第一○四四號判決意旨，亦無不符，並無上訴意旨所 指適用法則不當、理由不備或理由矛盾之情形。（四）又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯 罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，或如 何朋分利益。原判決已說明上訴人確與陳乃玉共用帳戶在 券商同一間貴賓室下單操作買股而共同炒作台開股票，有 犯意聯絡與行為分擔，而論以共同正犯，適用法則並無不 合。原審未贅敘謀議之詳細過程，及如何朋分利益等情， 亦非理由不備。
（五）刑事訴訟法第三百十條第二款所稱對於被告有利之證據不 予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予
推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定 者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明 其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由 不備之違法情形有間。有關上訴人自首另案乙節，本不影 響本案，則原審未贅敘上訴人另案自首與本案關係，並非 理由不備。
（六）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可 為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未 予調查之違法。原判決綜合上開證據明確，已足認定上訴 人犯行，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請 求調查？」上訴人稱：「無」，其原審之辯護人稱：「希 望傳林育諄」等語（見原審更㈡卷第一九八頁）。而原審 說明陳乃玉資金明細等資料，不影響上訴人與其共犯之認 定，無再查必要，為其採證認事職權之適法行使。則原審 未再調查：上訴人及陳乃玉資金明細、陳乃玉為股市丙種 墊款金主詳情等事項，為無益之調查，並非調查未盡。其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 十二 日
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