最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二八號
上 訴 人 潘毅桓
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０
三年十月三十日第二審判決（一０三年度侵上訴字第二四三號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第一九七八
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人 甲○○有原判決所載，以強暴之方法，對於已成年之告訴人 Ａ女（代號0000-000000 ，人別資料詳卷）為強制性交，惟 因Ａ女極力抵抗，始無法得逞之犯行事證明確，因而維持第 一審論上訴人以犯強制性交未遂罪，累犯，依刑法第47條第 1項規定加重其刑，並依刑法第25條第2項規定酌減其刑，且 先加後減之，處有期徒刑二年之判決，駁回上訴人在第二審 之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：
㈠上訴人與Ａ女純屬性交易，且關於該性交易之費用，上訴人 係囑託友人邱○傑代為交付Ａ女之馬伕。而就此待證事實， 上訴人已於原審聲請傳喚邱○傑作證，惟原審徒以距案發已 隔3 年之久，有串證之虞為由，逕認無傳喚調查之必要；又 上訴人在「○○○汽車旅館」停車後，抱Ａ女至樓上房間時 ，尚有與Ａ女熟識之張○麟在場，則張○麟應知悉Ａ女當時 有無表明不願意或與上訴人爭吵、拉扯之情事，乃原審對此 待證事實，未依職權傳喚張○麟作證；又原審關於Ａ女究否 有其所稱因本案，受到驚嚇，而由精神科開立安眠藥治療乙 節，未調取Ａ女之就醫資料。以上，原審有應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法。
㈡原審就：上訴人於Ａ女有足夠之力氣抵抗上訴人時，如何能 以「新娘抱」方式，輕易抱Ａ女走上「○○○汽車旅館」樓 上之房間？Ａ女為傳播小姐，與隨行馬伕關係密不可分，若 確因遭受上訴人之性侵而逃離房間，為何未尋求馬伕之協助
，反而撥打電話向友人即綽號「阿章」之范○章求救？上訴 人褪去Ａ女內外褲之時間，究在毆打Ａ女之前或後？上訴人 是否係經Ａ女同意褪去Ａ女內外褲後，因Ａ女反悔，始與Ａ 女互毆，又是否於Ａ女表示不願繼續性交之意時，即停止性 交行為？范○章究係Ａ女之友人或馬伕？等事項，未逐一釐 清，單憑Ａ女及證人范○章二人存有瑕疵之指訴及證述、證 人陳○儀（即「○○○汽車旅館」櫃台服務人員）所為應屬 傳聞之證言（關於「女子坐在副駕駛座睡覺」之語），及「 ○○○汽車旅館」之監視錄影等，逕作為上訴人有罪認定之 依據，且摒棄有利於上訴人之證人張○麟之證言，有採證違 反證據法則之違法云云。
三、惟查：
㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷， 如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。原判決綜合上訴人部分不利於 己之供述、Ａ女所為如何遭上訴人強制性交之指述、證人陳 靜儀之證言（略按：案發當日車牌0000-00 號賓士汽車〈即 上訴人駕駛之車輛〉駛入「○○○汽車旅館」時，其見及車 內有二位男子，及一位在副駕駛座睡著之女子，後該女子到 櫃台躲藏，並撥打電話向他人哭訴，隨後該車輛離開「○○ ○汽車旅館」等語）、經第一審勘驗「○○○汽車旅館」案 發當日監視錄影光碟結果、卷附○○醫院驗傷診斷書並其他 證據資料等，於理由欄敘明認定上訴人有上揭對Ａ女強制性 交未遂犯行之得心證理由。復說明Ａ女對於如何遭上訴人著 手強制性交之基本事實，始終證述一致，並有上揭證據可佐 ，其所指訴各情，復與常情尚無不合，至Ａ女究何時在上訴 人所駕駛之車內睡著，純屬枝節，無礙於Ａ女指證之可信性 ，所證應屬可採之理由。又對於上訴人否認強制性交之犯行 ，所為：係Ａ女與伊合意到旅館房間發生性行為，抵達「○ ○○汽車旅館」門口，伊並再次確認Ａ女意願，Ａ女表示同 意，因之前在○○ＫＴＶ時，伊已給付坐檯費新台幣（下同 ）4千元及性交易費用6千元，性交易費用係由邱○傑轉交Ａ 女之馬伕云云等辯詞，如何不足採信；證人張○麟之先後證 詞，如何互有扞格，難以作為上訴人有利之認定等，亦俱憑 卷內訴訟資料，詳加逐一指駁及說明。此核係事實審法院採 證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則之可言；所為論 斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背；至證人陳○儀上揭證 言，係出於其親身經歷所為陳述，非屬傳聞；且原判決並未 採取證人范○章之證言，作為上訴人有罪認定之依據。上訴 意旨就此，或任意指摘，或未依卷內訴訟資料具體指摘，難
謂為上訴第三審之適法理由。
㈡供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌 調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之 比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有 不符，即應全部不可採信。因之，Ａ女先後證述，縱有上訴 意旨所指之瑕疵，但事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證 據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實部分，作為論 罪之證據，自非法所不許。上訴意旨執此，自非上訴第三審 之合法理由。
㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。原審因本案事證明確，就上訴人及其選任辯護人 聲請傳喚證人邱○傑，已於判決中說明無傳喚調查必要之理 由（見原判決理由貳、二之㈧）；再，卷查，原審已提示檢 察官於偵查中向能○○○診所調取Ａ女之就診資料（即偵查 卷第123至129頁所示函及附件資料），上訴人及其辯護人均 供稱：「無意見」（見原審卷第118 頁背面）。原審已就上 揭事證踐行調查程序。又，證人張○麟業經第一審傳喚到庭 作證，復據原判決說明該證言不足採為上訴人有利認定之理 由。上訴意旨仍爭執原審或未調取上開資料，或未依職權傳 喚上開證人，有調查職責未盡之違法云云，顯均係未依憑卷 內資料加以指摘，洵非上訴第三審之適法理由。 ㈣至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞， 任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 三 日
Ｑ