最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二八二號
上 訴 人 廖仁毅
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○三年十月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第
二五六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度毒
偵字第八二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人廖仁毅有其事實欄所載於民國一○三年二月二十七日晚上七時許，在其住處即新北市○○區○○街○○○巷○弄○號八樓施用第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑七月之判決，而駁回上訴人在第二審對於施用第一級毒品部分之上訴（上訴人另涉犯施用第二級毒品罪部分業經原審判刑確定），已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：證人蔡依珊、陳聖淳、廖雋暐於警詢之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，依法應無證據能力；原判決採為伊犯罪之證據，已屬不當。且原審並未傳訊上述證人到庭，以使伊有對該等證人對質及詰問之機會，遽行判決，亦有違誤。又伊於案發當日因腸胃不適而服用友人所給予之止痛藥物，該止痛藥物若含有可待因或其他生物鹼成分，有可能使尿液檢驗出現嗎啡陽性反應。原審對此未詳加調查釐清，遽認伊係施用海洛因致使尿液檢驗出現嗎啡陽性反應，而為不利於伊之認定，同屬可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。證人蔡依珊、陳聖淳、廖雋暐於警詢之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律另有規定外，原則上並無證據能力。然原判決已說明：本件據以認定上訴人犯罪之供述證據，公訴人、上訴
人及輔佐人在原審言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，經審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋、第一百五十九條至第一百五十九條之五之規定，均有證據能力等情綦詳（見原判決第二頁第七至十三行）。又證人蔡依珊、陳聖淳、廖雋暐於警詢時均未指證上訴人有施用海洛因之犯行，僅係供陳自己有於案發當時在上訴人住處施用海洛因或甲基安非他命之事實。而原判決除參酌上述證人之證詞外，主要係依憑上訴人驗尿結果呈現嗎啡陽性反應，以及警方在上訴人住處查獲蔡依珊所有之海洛因及疑似海洛因各一包，而據以認定上訴人有本件施用第一級毒品犯行。故本件縱除去證人蔡依珊、陳聖淳、廖雋暐於警詢之陳述，原判決依憑前揭驗尿結果及查獲之毒品海洛因，亦應為同一事實之認定。是原審雖未傳訊上述三位證人到庭供上訴人對質或詰問，其所踐行之訴訟程序固有欠週延，但對於本件判決結果並無影響，自不得以此作為適法之第三審上訴理由。又上訴人於原審雖辯稱：伊於案發當日因腸胃不適而服用友人所給予之止痛藥物，有可能因而使其尿液檢驗出現嗎啡陽性反應云云。然原審對其上述辯解已詳加審酌，並於判決內說明其何以不足採信之理由綦詳（見原判決第三頁最末行至第四頁第六行）。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再為單純事實之爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 二 月 三 日
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