最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二六六號
上 訴 人 曾朝勤
選任辯護人 許漢鄰律師
上 訴 人 田傳淇
選任辯護人 林更祐律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一０三年十月二十八日第二審判決（一０
三年度上訴字第一三０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署一０二年度偵字第二八三三三號、一０三年度偵字第六四七、
六八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號1、2所示曾朝勤、田傳淇共同販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決附表二編號1、2）部分：一、本件原判決認定上訴人曾朝勤、田傳淇有其附表二編號1、2 所載之犯行明確，因而維持第一審此部分所為論處曾朝勤、 田傳淇共同販賣第二級毒品二罪罪刑之判決，駁回其等此部 分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係， 而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而調查 仍未明瞭，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當 然為違背法令。又警察職權行使法第三條第三項規定：「警 察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段 為之。」明定禁止違法之「誘捕偵查」。「誘捕偵查」必須 是可歸於國家機關之行為，至線民（或以其他名稱如「檢舉 人」、「告發人」而與國家機關合作）所為之挑唆行為，是 否可視為國家機關之行為，應視國家機關對系爭犯罪挑唆之 支配程度而定，即個案中國家機關對該線民之委託、指使關 係以及控制程度之強弱，倘若挑唆犯罪係在國家機關實質支 配底下，該線民之行為同屬國家機關手足之延伸而具有國家 性。又誘捕偵查非一概違法，在行為人原無犯罪之意思，純 因偵查機關之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符 合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，乃違法之誘捕偵查 ，即所謂「創造犯意型之誘捕偵查」；而行為人原已犯罪或 具有犯罪之意思，偵查機關獲悉後已開始偵查，為取得證據 ，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證， 待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者，即所稱 之「提供機會型之誘捕偵查」。上開違法誘捕偵查，縱目的
在於查緝犯罪，然因手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，亦即造成基本權之干預，且欠缺正當性，因此等違反 法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。另關於「 提供機會型之誘捕偵查」型態之偵查，因屬偵查犯罪技巧之 範疇，依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。 原判決附表二編號1、2所示部分，田傳淇於原審否認有販賣 毒品之犯意，辯稱係因鄰居傅思豪表示欲購買毒品請求協助 而介紹曾朝勤等語，而證人傅思豪於第一審證稱：跟綽號「 隆董」之員警接觸一陣子，「隆董」叫我去找找看有沒有人 在賣（毒品），他出新台幣一千元，要我去查甲基安非他命 的上游，說確定之後再打電話給他，如果因此破獲販毒案件 ，還有破案獎金可以領，當時因為有三個小孩要養，所以就 答應警方，目的是要賺獎金，騙他們（販賣毒品者）說要買 毒品……田傳淇是我二、三十年鄰居，因為我常常去田傳淇 家聊天，就向田傳淇問是否有購買甲基安非他命之管道，田 傳淇說他有管道可以幫我拿到甲基安非他命，但東西不是他 的……在民國一０二年十一月二十三日、同年月二十七日撥 打田傳淇之電話，向田傳淇購買甲基安非他命等語（見第一 審卷一第六十九頁背面至第七十二頁），復證稱「二次購買 毒品，是要賺取獎金，不是要自己吸食」（見第一審卷一第 七十頁），則實情究竟如何？攸關本件偵查機關對部分之偵 查是否為「誘捕偵查」，事涉因此取得之證據有無證據能力 ，以及傅思豪有無購買毒品真意之判斷，即有調查之必要性 ，而傅思豪已於第一審證稱綽號「隆董」之員警是高雄市大 寮區忠義派出所其管區警員，其曾與「隆董」合作破獲另名 女子因而領取破案獎金（見第一審卷第七十頁背面、第七十 二頁背面），則該「隆董」警員尚非不得特定，傅思豪證稱 之情節是否屬實，非無調查之可能，原審未予詳究，逕以未 有佐證而不採傅思豪之證詞，且以傅思豪所稱欲領取破案獎 金，僅屬「購毒者內心動機」，因認非屬「釣魚偵查」，傅 思豪非無購毒真意（見原判決第二十四、二十五頁），逕為 不利於上訴人等之認定，自嫌速斷，而有調查未盡之違失。 上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。此等違背 法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判 決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
乙、駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書
狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人曾朝勤有原判決事實欄二至五及其附表一編號1至3所 載之犯行明確，因而維持第一審此部分所為論處曾朝勤共同 販賣第二級毒品四罪（均量處有期徒刑）、轉讓禁藥一罪、 販賣第三級毒品未遂一罪；依想像競合犯從一重論處其未經 許可持有具有殺傷力之改造手槍一罪罪刑之判決，駁回其此 部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法 情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠、曾朝勤帶同警方至蔡煥彰之住所取出槍 、彈後，該槍、彈已無法供危害治安使用，應符合槍砲彈藥 刀械管制條例第十八條第四項前段規定之「防止重大危害治 安事件之發生」，原判決未說明曾朝勤之自白是否因而「防 止重大危害治安事件之發生」，而有前揭規定減輕其刑之適 用，顯有判決理由不備之違誤。㈡、曾朝勤所犯如犯罪事實 欄五所示販賣第三級毒品未遂罪，符合二次減刑事由，遞減 其刑後，仍量處有期徒刑三年八月，相較於附表一編號1至3 所示較重之販賣第二級毒品罪，僅減輕其刑一次，各量處有 期徒刑三年七月，又他案意圖販賣持有第三級毒品案件，亦 僅分別量處有期徒刑一年八月及二年十月，均足認原判決之 量刑顯違比例原則。另販賣第二級毒品罪部分，本案情狀顯 可憫恕，原判決未依刑法第五十九條減輕其刑，亦有不適用 法則之違誤。原判決理由復未就曾朝勤各罪之犯罪動機、目 的、被告生活狀況、犯罪後是否生危害或損害等情，逐一衡 量記載，顯有判決理由不備之違誤云云。
三、惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定 ：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查 或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而 查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免 除其刑。曾朝勤於偵查及審理中雖均自白犯罪，供出持有槍 、彈之來源為綽號「西瓜」之成年男子，惟就「西瓜」之人 ，曾朝勤始終未供述其真實姓名、年籍供警方查緝，偵查機 關亦未查獲綽號「西瓜」之人，亦有台灣台中地方法院檢察 署一０三年二月二十五日中檢秀柏一０三蒞一三三八字第一 八六三０號函附卷可按（見第一審卷一第五十五頁），自亦
不符合供述全部子彈來源，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件發生之要件。原判決因認曾朝勤違反槍砲彈藥刀械管 制條例部分之犯行並無該條例第十八條第四項有關減輕或免 除其刑規定之適用，並無違法可言。㈡、原審對曾朝勤上開 犯行，以其行為責任為基礎，其中就附表一編號1至3及事實 欄二所載之販賣第二級毒品犯行（四罪），均依毒品危害防 制條例第十七條第二項規定減輕其刑；就販賣第三級毒品未 遂犯行，依刑法第二十五條第二項及上開偵、審中自白之規 定遞減其刑；就持有改造手槍犯行，依槍砲彈藥刀械管制條 例第十八條第一項前段規定減輕其刑後，審酌刑法第五十七 條所定各情予以綜合考量，而維持第一審此部分所為刑之量 定，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之 情事，要不得執為上訴理由。至上訴意旨所指其他案件之判 決情形，係屬各該個案之裁量事項，並無拘束本案效力，尚 難比附援引，而謂有何違法情事。又是否依刑法第五十九條 酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項， 原審審酌曾朝勤上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，認無可憫 恕之事由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。上開上訴意 旨，仍係就原判決明白論斷之事項及原審自由裁量之職權行 使，任意指摘，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷 內資料為具體指摘，自非適法之第三審上訴理由，曾朝勤此 部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十六 日
G