最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二○九號
上 訴 人 林伊宣
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０三年十一月二十五日第二審判決（一０三年度上訴字
第二四四四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０一年度
毒偵字第七四七、七四八號，一０一年度偵字第四九二０號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人林伊宣有原判決事實欄一之㈠所載明知甲基安非他 命為管制之第二級毒品，竟意圖營利，於原判決附表一至八 所載時、地先後販賣甲基安非他命予高欣儀、李桀信、李建 璋、林宗漢、戴慧玉、李品瑄、梁振傑、鄭建鴻等人施用之 犯行，至為明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒 品各罪刑（共四十罪，主刑部分分別處有期徒刑三年六月至 三年十月不等）之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上 訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違 法情形存在。
二、上訴意旨略以：上訴人為單親媽媽，家裡有幼女及老母待養 ，犯罪所得均用於養家；且上訴人於偵、審中均坦承犯行， 所為係零星犯罪，尚非以販賣毒品為業，販賣對象又僅八人 ，危害社會程度較低，參酌原審法院一００年度上訴字第二 三三八號判決之被告，運輸第二級毒品二次，每次運輸之毒 品超過一公斤，獲利新台幣（下同）數十萬至上百萬元，僅 分別判處有期徒刑七年六月、八年而已，與之相較，本件自 違反平等及比例原則。況上訴人已展現悔意，原審卻仍處有 期徒刑十六年二月（查第一審此部分係定執行刑為有期徒刑 十六年，原審駁回上訴），顯有情輕法重之情，依刑法第五 十七條、第五十九條規定，自應再予酌減其刑為宜等語。三、惟按：量刑之輕重及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均
屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀 ，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法 。原判決就上訴人之犯罪情節，在事實欄明白認定，於理由 內詳加論斷，並說明第一審判決就上述各次犯罪，於依毒品 危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，另依刑法第五十 七條規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人明知甲基安 非他命嚴重戕害人之身心，竟多次販賣牟利，行為實非可取 ，且次數多達四十次，販賣金額亦高達十餘萬元，對社會風 氣及治安造成極大影響，惟斟酌其於偵、審中亦一再坦認犯 行，顯有悔悟等一切情狀，分別量處如第一審判決主文所示 之刑，尚屬適當，而予維持（見原判決第九頁）。經核所為 量刑既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，自不得任 意指為違法。至刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係 裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最 低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。上訴人所犯販賣第二級 毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併 科一千萬元以下罰金，原審參酌上訴人犯罪情狀，認在客觀 上不足以引起一般同情，核無情輕法重之情形，因而未依刑 法第五十九條之規定對上訴人酌量減輕其刑（見原判決第七 頁，理由乙、三之㈥），核屬原審裁量權之適法行使，亦無 判決不適用法則之違法可言。至上訴人所提其他判決之量刑 情形，乃各法院就個案所為裁量權之行使，不得比附援引， 而遽指本件之量刑違法或不當。是上訴意旨，徒憑其他個案 判決情形泛指原判決違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。 其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。乙、施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 蔡 國 卿
法官 王 復 生
法官 江 振 義
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十七 日
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