最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二○三號
上 訴 人 道克明
選任辯護人 趙元昊律師
上 訴 人 周信孝
選任辯護人 陳佳瑤律師
馮浚銓律師
上 訴 人 王慶隆
選任辯護人 高奕驤律師
邱彥榕律師
張振興律師
上 訴 人 周志明
選任辯護人 張寧洲律師
上 訴 人 吳宗翰
選任辯護人 羅凱正律師
張振興律師
上 訴 人 嵇春棠
選任辯護人 陳佳瑤律師
馮浚銓律師
上 訴 人 康恩維
選任辯護人 陳君瑋律師
上 訴 人 石峻豪
選任辯護人 梁景岳律師
上 訴 人 曾國乙
選任辯護人 陳志忠律師
上 訴 人 石富安
蘇文帝
上 一 人
選任辯護人 張振興律師
上 訴 人 李禹陞
選任辯護人 劉祥墩律師
王彥迪律師
林翊臻律師
上 訴 人 蔡政安
選任辯護人 謝思賢律師
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一０二年十月二十四日第二審判決（一０一年度上
訴字第二九七０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八
年度偵字第一四七四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於子○○、庚○○、甲○○、己○○、丁○○、壬○○
、辛○○、乙○○、癸○○、丙○○、寅○○、戊○○、丑○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人子○○、庚○○、甲○○ 、己○○、丁○○、壬○○、辛○○、乙○○、癸○○、丙 ○○、寅○○、戊○○、丑○○（下或稱上訴人等）部分所 為科刑之判決，改判就庚○○、甲○○部分變更檢察官起訴 法條，分別論處子○○主持犯罪組織（累犯）罪刑，庚○○ 、甲○○、己○○、丁○○、壬○○、辛○○、乙○○、癸 ○○、丙○○、寅○○、戊○○、丑○○參與犯罪組織（庚 ○○部分為累犯）罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠、刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事 實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據 能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證 明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪。又組織犯罪防 制條例所稱「犯罪組織」，係指三人以上，有內部管理結構 ，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常 習性及脅迫性或暴力性之組織。發起、主持、操縱或指揮犯 罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一 億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得 併科新台幣一千萬元以下罰金。組織犯罪防制條例第二條、 第三條第一項分別定有明文。是欲論被告上開組織犯罪防制 條例之罪，就被告有何「發起、主持、操縱、指揮或參與」 行為？所發起、主持、操縱、指揮或參與者，是否為「犯罪 組織」等犯罪構成要件之事實，自均應以具有證據能力之積 極證據證明之，並使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之 確信心證，始能為被告有罪之判決。復依組織犯罪防制條例 第十二條第一項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官 或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序 者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證據能力之特別規 定，且較民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施 行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應 優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織 犯罪防制條例案件，即不具證據能力，不得採為判決基礎。 原判決理由甲、有罪部分關於一、證據能力之論述，雖亦認 「本案證人 A、B、C及被告等人之警詢筆錄，既非在檢察官 、法官面前作成，且無上開法條但書規定情形，無論被告、 辯護人有無爭執，均不得做為證明被告或他被告有罪之證據 。」然原判決就其認定本件「確有『玄武堂』三人以上具有
內部管理結構的組織」（原判決第一六頁四、㈠）部分，說 明「……前揭子○○、己○○、辛○○警詢供述及少年甲於 少年法庭供述，係為證明確有『玄武堂』組織存在，而非證 明被告等人犯罪，就此非屬犯罪構成要件之事實，以經自由 證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，… …」（原判決第一六頁四、㈠、⑴），顯就有無「玄武堂」 組織存在，認僅為自由證明已足，揆諸上開說明，已與證據 法則有違。原判決就此部分，並引用子○○、己○○、辛○ ○於警詢陳述作為證據（原判決第一六至一九頁），顯係採 子○○、己○○、辛○○於警詢之陳述，作為認定有無「玄 武堂」組織存在，即以之為上訴人等有無主持或參與犯罪組 織之證明資料，與組織犯罪防制條例第十二條第一項中段規 定有違，自有適用法則不當之違背法令。
㈡、司法警察機關執行通訊監察，必須合於通訊保障及監察法第 五條第一項所定要件，先依相關規定取得法官核發之通訊監 察書；其有第六條第一項規定之急迫危險，經檢察官以口頭 通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內陳報該管法 院補發通訊監察書，始為合法。原判決就卷附通訊監察譯文 （下稱監察譯文）部分，雖於理由說明「本案通訊監察事前 均經法院核發通訊監察書（案號：第一審98年2 月27日聲監 字第94號、98年3月17日聲監續字第146號、98年3月25日聲 監續字第99號、98年4月8日聲監續字第130、200號，98年4 月23日聲監續字第156、239號、98年5月7日聲監續字第186 號、285號、98年5月26日聲監續字第224號、327號、98年6 月9日聲監續字第251號、358號、98年6月24日聲監續字第28 6號），其監察程序自屬合法。又實施監察單位依通訊監察 錄音所製作之譯文，經第一審及本院提示予檢察官、被告及 辯護人辨認、表示意見並為辯論，依上開說明，該等通訊監 察譯文，自得採為論罪之證據。」然原判決所述上開經法院 核發通訊監察書之監察譯文，始自九十八年二月二十七日， 原判決所引用如其附件（下同）二編號28（九十八年一月二 十二日）、37（九十八年二月六日）之監察譯文，則早於上 述法院核發通訊監察書之前；原判決引用九十八年一月八、 十四、十八、二十七日監察譯文，作為丁○○、甲○○、寅 ○○、戊○○、丑○○參與犯罪組織之證據（原判決第三九 、二八、三五、三六、五一、四九、五三、四八、五一至五 三頁），並以「且依附件二監察譯文及前引卷附監察譯文內 容，『玄武堂』成員慣以暴力、脅迫等不法手段處理與他人 之紛爭，或者以其堂號恫嚇他人，或遇事則率爾糾集幫眾、 調動人手恃強尋釁，甚至因幫派間衝突而使成員互相鬥毆傷
害而具集團性、暴力性或脅迫性。且由前揭犯罪行為及成員 們之持續活動整體觀察，顯示前述各種行為均非獨立性之偶 發事件，而具常習性。可證『玄武堂』乃以犯罪為宗旨或以 其成員從事犯罪活動之犯罪組織甚明。」（原判決第五五頁 ㈢），顯見原判決並以九十八年一月間之監察譯文作為認定 上訴人等主持或參與「犯罪組織」之證據。但此部分監察譯 文既均在上述法院核發通訊監察書之前，則此部分通訊監察 是否業經法院核發通訊監察書？是否合法？相關監察譯文是 否均屬合法監聽所得？有何證據可佐？否則如何據以認定「 玄武堂乃以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有脅迫 性或暴力性之組織」（原判決第五五頁㈢），進而論處上訴 人等上開罪刑？此部分事實不明。原判決就此未予調查、釐 清，並敘明認定之依據，即遽為不利上訴人等之論斷，自有 應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法 。況子○○於原審亦爭執上開九十八年二月六日及附件二編 號9、10（證人林○○部分）監察譯文之證據能力（原審卷 二第二八五、二八七、二八八頁、卷三第一七八、一九三頁 ），原判決猶僅以「甲○○、庚○○之辯護人於原審一０一 年七月十二日辯論時陳稱本案監察譯文無證據能力，並無可 採。」「本判決所引用其餘供述……證據，……被告及其選 任辯護人對於證據能力均無爭執，……亦無聲明異議，…… 自均有證據能力。」（原判決第一二頁一之㈣、第一三頁一 之㈥），亦有判決理由與卷證不符之證據理由矛盾之違法。㈢、依刑事訴訟法第一百五十七條、第一百五十八條規定，公眾 週知之事實；事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，均 無庸舉證。然關於上述無庸舉證之事實，如未予當事人陳述 意見之機會，任由法院逕行認定，既影響當事人舉證責任及 防禦權之行使，判決結果亦易引起突襲性裁判之爭議。故同 法第一百五十八條之一規定：「前二條無庸舉證之事實，法 院應予當事人就其事實有陳述意見之機會。」以維正當法律 程序。原判決理由甲、一、證據能力、㈤以「『竹聯幫』成 立已數十年，於國內、外各地分別設有分部或堂口，除有『 幫主』外，於各堂口或分部分別設有如『堂主』等負責人， 並有不同形式之入幫儀式及幫規，乃國內著名之典型犯罪組 織，為法官職務上已知之事項，並屬公眾週知之事實，依前 開規定，自無庸舉證。」然依卷內資料，原審對上開所謂公 眾週知及其職務上已知之事實，並未於審判期日予當事人陳 述意見之機會，遽採為不利於上訴人等之認定，所踐行之程 序難謂適法。
㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由
，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對 於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理 由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又證人之陳述內容 ，有依其感官、知覺、親自體驗而為事實之陳述，亦有以聽 聞他人陳述而為轉述之證言。前者係以其親身體驗之事實作 為證據方法，自有證據能力；後者既未親自見聞或經歷其所 陳述之事實，純屬傳聞之詞，法院縱令於審判期日對此傳聞 證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性 ，故應認證人之傳聞證言，不具證據能力，不得以之作為認 定犯罪事實之依據。是證人之陳述，究為其親身體驗之事實 ，抑或為傳聞自他人轉述，與該證言之證據能力攸關，自應 詳予認定、說明，始得作為不利被告之證據。子○○於原審 就附件二編號10案外人林○○監察譯文之陳述內容，已爭執 其證據能力，並質疑林○○如何得知「玄武堂」內部結構、 如何知悉玄武堂堂主為子○○等（原審卷三第一九三頁） ，原判決就子○○此項有利之主張及辯解，未予調查釐清或 敘明不足採之理由，即遽為子○○不利之認定（原判決第一 六頁、第五五頁㈢），亦有判決不備理由之違誤。又丁○○ 於原審具狀主張原審於一０二年七月十六日勘驗如附件二編 號37通訊監察錄音，錯置其與丑○○發言順序，已影響事實 認定，請求更正（原審卷二第三五三至三五四頁），原判決 就丁○○之主張未予說明不採之理由，仍依原勘驗筆錄內容 （原審卷二第一一六至一一八頁背面）據為不利丁○○之認 定（原判決第三九頁），亦有可議。
㈤、上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由。因上述違 背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決 關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十六 日
G