最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二○一號
上 訴 人 張基相
選任辯護人 黃文崇律師
上 訴 人 張修齊
選任辯護人 林忠宏律師
上列上訴人等因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一○三年九月十日第二審更審判決（一○二年度重上更㈤
字第四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字
第一九五四三號，九十六年度偵字第四七四四、一○○七五號，
九十六年度少連偵字第三二、四二號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丁○○、丙○○有其事實欄四所載共同傷害被害人乙○○及傷害甲○○致重傷害犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等被訴教唆殺人部分均無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人等成年人與少年共同犯傷害致重傷害罪（丙○○為累犯），丁○○處有期徒刑五年六月，丙○○處有期徒刑四年六月（上訴人等被訴其餘恐嚇、加重誹謗、強制及毀損等罪均已判決確定），固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百七十七條第二項後段之普通傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以「客觀上能預見」被害人重傷害結果之發生，而行為人「主觀上並未預見」被害人發生重傷害結果，為其要件。在同謀實行普通傷害行為之場合，若共同謀議者雖囑由其中一部分人出面對被害人實行普通傷害之犯行，但依當時情況，在客觀上若能預見被害人可能因而發生重傷害之結果，而其主觀上卻因疏忽或其他原因而未預見者，仍應就其他出面實行普通傷害行為之共同正犯所造成被害人重傷害之加重結果，同負其責。故論處傷害致重傷害罪之判決書，對於共同謀議之共犯，但依當時情況在客觀上「能否」預見被害人可能因而發生重傷害之結果，以及其主觀上對於被害人發生重傷害之結果「已否」預見，均應詳加認定記載明白，並說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決認定丁○○委託丙○○夥同綽號「巴魯」者、林○標、陳○釩（以上三人行為時均為十四歲以上未滿十八歲之少年，姓名年籍均詳卷）、徐世凱、陳政嘉、徐正宗、周羿辰（業經原法院前審判處罪刑確定），以及綽號「安迪」之不詳姓名男子共八人向乙○○討債；丁○○與丙○○均明知命多名年輕男子持球棒或木棍至債務人住處毀損物品，並施加更大
壓力毆打傷害債務人，有可能因債務人或其家人反抗，導致多人持棍棒圍毆債務人或其家人之頭部要害而造成重傷害之結果，竟主觀上未預見及重傷害結果發生之可能，仍與「巴魯」等八人共同基於毀損及普通傷害之犯意聯絡，推由「巴魯」帶同徐世凱、陳政嘉、徐正宗、林○標、陳○釩、周羿辰，及綽號「安迪」之不詳姓名男子共八人，分持數支棒球棒（周羿辰未持棒），前往乙○○住處，先由陳政嘉打破乙○○住處玻璃，乙○○及其子甲○○見狀自屋內出來，乙○○隨手持一支棍棒欲詢問所為何事，「巴魯」等七人（周羿辰除外），因不滿乙○○持棍理論，竟均將原來之普通傷害犯意提昇為重傷害之犯意聯絡，由周羿辰、林○標以外之其餘六人（林○標在旁守候助勢）分持球棒猛擊乙○○及其子甲○○之頭部及身體，致乙○○受普通傷害，而甲○○則受重傷害等情。並於理由內說明：「客觀上一般人均得預見前往討債之『巴魯』等多達七、八人，且分持多支棒球棒，於夜間前往被害人住處為圍毆傷害等犯行，於多人持棒球棒圍毆下手之際，可能對於被害人產生重傷害之結果；惟丁○○、丙○○雖前曾數次向乙○○追討債務，但均未曾有傷害乙○○之舉動，且其二人重在使乙○○償還債務，縱具有施加更大壓力於乙○○之傷害犯意，亦不會及於可能損害其償債能力之重傷害犯意，況且『巴魯』等人原本亦僅具有（普通）傷害之共同犯意，係因受乙○○、甲○○持棍自屋內衝出舉動之刺激，始昇高犯意成為共同重傷害之故意，然丁○○、丙○○當時均未在場，亦未曾預料乙○○、甲○○有此持棍衝出之舉動而造成在場共犯之刺激，是以其等『主觀上無從預料在場之巴魯等人竟會因此由原本之共同傷害犯意而昇高成為重傷害之故意』，故而丁○○、丙○○等對於在場之『巴魯』等人竟臨時於當場轉變犯意，由傷害犯意昇高為重傷害犯意，並實施更重之重傷害之犯行，『顯均無主觀上預見可能性存在』」。續又再度說明：「則丁○○、丙○○主觀上既無殺害債務人或必欲使債務人受重傷而更加無力償債之意，是其二人應僅具有施加更強壓力之傷害及毀損行為具有共同犯意；惟丁○○、丙○○並未隨同前往現場，則其等並無法知悉當時現場被害人竟有持棍衝出之舉動，亦未能預見少年『巴魯』等人竟因而自原本之傷害犯意昇高為重傷害犯意，且使甲○○因此受重傷，本有違其等施壓討債還錢之本意，自不令丁○○、丙○○與『巴魯』等人同負共同重傷害之責；然於多人持棒球棒圍毆被害人以追討債務，在客觀情形下，一般人均得預見被害人可能有被打致重傷害之危險；丁○○、丙○○雖未在現場而未能得見在場共犯與被害人間互動之情形，『主觀上亦未能預見在場共犯竟當場由傷害犯意轉變為重傷害之犯意』，仍應對於甲○○發生重傷害之結果，負有加重結果犯之責」云云（見原判決第三十一頁倒數第
十六行至第三十二頁第十七行）。惟所謂「有無預見之可能性」，應係指客觀上一般人處此情況是否均有預見加重結果發生之可能性而言，而「主觀上有無預見」，則指行為人實際上對於加重結果之發生是否已經有所預見而言。原判決前揭理由所稱「丁○○、丙○○等對於在場之『巴魯』等人竟臨時於當場轉變犯意，由傷害犯意昇高為重傷害犯意，並實施更重之重傷害之犯行，顯均無主觀上預見可能性存在」一節，似將前揭「客觀上預見之可能性」與「主觀上有無預見」之情形互相混淆，致語意不明。且原判決前揭理由僅係就「上訴人等主觀上對於『巴魯』等多人臨時於現場由傷害犯意昇高為重傷害犯意，並實施更重之重傷害之犯行」有無預見之可能性加以說明，並未就「上訴人等主觀上對於甲○○因遭『巴魯』等多人持棒球棒圍毆致造成重傷害之結果是否已經有所預見」加以論述說明，則上訴人等主觀上對於甲○○發生重傷害之結果究竟是否已經有所預見，即屬不明。從而，原判決遽認上訴人等應對於甲○○受重傷害之結果負責，而就此部分均論以傷害致重傷害罪，依上揭說明，自嫌失據，而有判決理由欠備之違誤。㈡、共同正犯因具有犯意聯絡及行為分擔，固須就其等犯罪之全部結果共同負責；然如犯罪結果，並非在原來犯意聯絡之範圍內，而係其中部分人員變更原定犯意，遂行更為嚴重之犯罪行為者，就此變更犯意後之行為和結果，若與原來犯意聯絡之行為欠缺因果關係，祇能由具有此後犯意聯絡之行為人自行或共同負責，而先前僅具輕罪行為犯意聯絡之共同正犯並不及之。又此項部分共同正犯「犯意提昇」之事實，影響於全案情節與判決之結果，必須於判決理由內說明其憑以認定之證據及理由，不能憑空臆測。原判決認定丁○○、丙○○與前揭「巴魯」等八人共同基於毀損及普通傷害之犯意，推由「巴魯」等八人攜帶球棒或木棍前往乙○○住處討債尋釁，陳政嘉先持棍棒打破乙○○住處玻璃，乙○○及其子甲○○聞聲自屋內出來，乙○○並隨手持一支棍棒欲詢問所為何事，「巴魯」等七人（周羿辰除外）因不滿乙○○持棍理論，竟提昇原來之普通傷害犯意，共同基於重傷害之意思聯絡，由「巴魯」等六人（林○標在旁守候壯勢）分持棒球棒圍毆猛擊乙○○、甲○○之頭部及身體，致乙○○受有頭部外傷、頭頂部裂傷、胸部挫傷之普通傷害；甲○○則受硬腦膜下出血、頭部外傷併腦挫傷、顱骨缺陷而致兩側肢體乏力，認知功能受損及大小便失禁、語言溝通障礙等重傷害之結果等情，而依想像競合犯關係從一重論以傷害致重傷害罪。然並未於理由內說明其憑以認定前揭「巴魯」等七人均將原來之普通傷害犯意，提昇為重傷害犯意之證據及理由，僅以乙○○隨手持一支棍棒欲詢問所為何事，遽行臆測「巴魯」等七人均因不滿乙○○持棍理論，即將原來之普通傷害犯意提昇為重傷害犯意，依上述
說明，已有認定事實未憑證據之可議。且甲○○受重傷害之結果，若係因「巴魯」等七人在現場臨時將原先普通傷害之犯意「變更」或「提昇」為重傷害之犯意而施加更強大之攻擊力所造成，已超越丁○○、丙○○原先普通傷害犯意之聯絡，且為當時客觀上所不能預見，而丁○○、丙○○主觀上亦無此預見，則「丁○○、丙○○所為」與「甲○○受重傷害」之間即難認為具有相當因果關係，自不能令丁○○、丙○○對於「巴魯」等七人在現場臨時提昇犯意所造成甲○○重傷害之結果負責，祇能令其二人負普通傷害之刑責。惟若依丁○○、丙○○與「巴魯」等多人共同謀議犯罪（即毀損與普通傷害）當時客觀上情況（即指示「巴魯」等多人分持棒棍前往圍毆被害人等）觀察，不論「巴魯」等多人在現場是否提昇為重傷害之犯意，均有可能造成被害人等受重傷害之結果，而其等所為最後亦導致甲○○受重傷害之結果，則其因果關係仍屬存在，若當時客觀上可預見甲○○受重傷害之結果，而丁○○、丙○○二人主觀上均未有此預見，則其二人對於甲○○受重傷害之結果仍應負加重結果犯之責任。究竟甲○○受重傷害是否係因「巴魯」等七人在現場臨時將原先普通傷害之犯意「變更」或「提昇」為重傷害之犯意而施加更強大之攻擊力所造成？若是，則丁○○、丙○○與其他共同正犯原先所謀議之犯罪行為，與甲○○最後受重傷害之間是否仍具有因果關係？又「巴魯」等七人若未變更犯意而依原先普通傷害之犯意持棍棒對甲○○加以攻擊，在客觀上是否仍有可能造成甲○○重傷害之結果？若有此可能，丁○○、丙○○主觀上對甲○○受重傷害結果是否已經有所預見？以上疑點與丁○○、丙○○究應論以普通傷害罪或傷害致重傷害罪攸關，猶有詳加根究調查明白之必要。原審對此項重要疑點未加以究明釐清，亦未於判決理由內加以論敘說明，遽認丁○○、丙○○除應對乙○○、甲○○受普通傷害負責外，並應對甲○○受重傷害部分負責，而依想像競合犯關係從一重論以傷害致重傷害罪，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十六 日
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