最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一九號
上 訴 人 陳○○
選任辯護人 凃逸奇律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○三年八月二十日第二審更審判決（一○二年度侵上更㈠
字第二○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵
字第六一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人陳○○為Ａ女（民國八十五年三月生，姓名詳卷）之堂叔，明知Ａ女為未滿十四歲之女子，竟先後各基於對Ａ女為強制性交之犯意：(一)九十一年二月九日至同年二月十四日，即農曆新年（二月十二日初一）前後，Ａ女隨家人返回其祖父位在屏東縣○○鎮與上訴人住處相鄰之宅邸過年期間某日，上訴人利用年甫五歲Ａ女至上訴人住處之機會，佯以帶同前往看魚及磁鐵等物為由，將Ａ女帶往二樓房間內，先行脫掉自己及Ａ女所穿褲子，不顧Ａ女哭泣拒絕而違反其意願，強行抓住其雙臂，以面對面將Ａ女抱在自己大腿上，再以陰莖插入陰道之方式，對Ａ女強制性交一次。(二)九十三年一月二十一日至同年二月二十六日，即農曆新年（一月二十二日初一）前後，Ａ女再次隨家人返鄉與祖父一同過年期間之某日，上訴人又利用時年甫七歲之Ａ女前往上開上訴人住處機會，仍以前揭相同方式，在該址二樓房間內，違反Ａ女意願，再以陰莖插入Ａ女陰道而予強制性交一次。嗣Ａ女於就讀國小四、五年級，即大約九十五年、九十六年間，經由學校性教育相關課程，理解上開遭遇之侵害本質，痛苦不堪，表現異常，於九十九年三月間，因就讀國中之邱姓輔導老師（名字詳卷）據其吐露而得悉上情，通知Ａ女之母（姓名詳卷）報警處理而查獲等情。因而維持第一審論處上訴人以對於未滿十四歲之女子強制性交罪刑（二罪，各處有期徒刑七年六月，應執行有期徒刑十二年），並依修正前刑法第九十一條之一第一項之規定為保安處分宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：
一、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
（一）Ａ女證稱：九十一年第一次性侵時，上訴人並未脫光其衣服。就性侵的姿勢稱：印象中，上訴人是蹲著抱著我（第一審卷第二○五頁背面），又稱：上訴人有咬其腹部，咬痕現在還在等語（第一審卷第二○六頁）。原判決認定上訴人係強行以雙手抓住Ａ女手臂，面對面將Ａ女抱在大腿上，再以陰莖插入Ａ女陰道，先後二次對Ａ女為性交之行為。據此，則Ａ女應該是跨坐在上訴人之大腿，則以此兩人之方位，且Ａ女並未被脫去上衣，則上訴人能否再以口咬Ａ女之腹部？且上訴人若有性侵之行為，應恐為人查知，焉可能再咬Ａ女之腹部，而留下疑點？是Ａ女之指證，是否合於常理？非無研求之餘地。
（二）人體之皮膚表層被咬縱留有齒痕，若非皮破出血，咬痕應不致存留數日，然Ａ女之腹部迄今仍有疤痕，顯見該疤痕於受創時，應有破皮出血之情形。又就Ａ女指稱上訴人為本件犯行時，曾將其腹部咬傷並形成疤痕一節，經原審囑託行政院退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）就其疤痕形成之原因進行鑑定，據回覆略以：經診視後，發現Ａ女腹部的確有大小不一之線狀疤痕三處，且成一直線排列。因人類上下排牙齒排列分別為ㄩ及ㄇ字圓弧形狀，Ａ女身上之疤痕若是咬痕，不會呈現單純的直線排列，而會以ㄩ或ㄇ字圓弧形狀排列才對，所以推論Ａ女右腹部之線狀疤痕應該不是咬痕，但無法推論是何種傷害造成，無法推斷當初受傷時間等語。有該院一○二年○月○日高總管字第0000000000號函及所附Ａ女病歷資料查詢函覆表可考（原審上訴卷一第九七至一○○頁）。另據Ａ女之母於第一審證稱：「（辯護人問：Ａ女就讀幼稚園或小學時，都是你幫她洗澡的嗎？）答：應該我幫她洗，我還沒有那麼快讓她自己洗。（辯護人問：你有無印象被害人就讀幼稚園或小二時，你幫被害人洗澡時，她有向你反應，她身體哪邊很痛，或哪部位有傷痕不舒服的事？）答：有，我記得那次是在恆春幫她洗澡，我叫他蹲著，我用蓮蓬頭幫她沖，被害人有閃躲說會痛，我那時都沒有想什麼，我覺得孩子都在我身邊，我想說是不是因為回去坐到不乾淨的馬桶，抓傷之類會痛。被害人曾經有跟我說會痛，但我沒有在意。（辯護人問：你那時候有無發現被害人肚子有被咬傷的牙齒傷痕？）答：我現在沒有印象。可是我可以肯定她應該有給我合理的答案，所以我才沒有去追究，因她身上如果有受傷，我一定會去問，但她如果給我合理的答案，我就不會去追究，所以我現在對這事情沒有很深刻的印象。（辯護人問：所謂沒有深刻印象，你到底有無發現被害人肚子有被咬的牙齒傷痕，你有無印象？）答：我印象沒有那麼的深刻，但是小孩身上偶爾有傷口，我會去關心，她給我合理的解釋，我就不會有那麼深的印象。」（第一審卷第二一七頁）。如Ａ女腹部係於九十一年農曆過年期間被
咬傷，於十年後仍有疤痕存在，則當時必然破皮流血，且血跡應會沾染其衣服，一般父母如發現稚齡兒童有如此傷痕，應會有必要之醫療處理，且其傷口並非在手腳四肢，而係於腹部，兒童能為如何合理之證詞，使其父母不致起疑，均非無推敲之餘地。然Ａ女之母對所謂Ａ女腹部被咬傷，迄今仍有疤痕一節，似無所悉。則Ａ女所述是否屬實？即屬存疑。原判決以：其事件發生時間，為Ａ女尚屬幼童之時，縱其各點傷痕果呈成人牙床之弧度排列，其身體部位歷經約莫十年之成長發育而擴大舒張後，於同一單位面積截得所見之弧度益趨平緩，亦屬常理云云。捨前開專業鑑定意見，並對Ａ女之母之上開證述未說明取捨之理由，所為之論斷，是否合於經驗法則與論理法則？非無研酌之餘地。（三）Ａ女在第一審證述：上訴人係在上訴人家中之二樓對其性侵，而一樓則是超商營業場所（雜貨店），第一次被性侵時，伊有大聲的哭及喊叫，第二次有哭，但沒有大聲的叫，就只是哭而已，但可能哭的很大聲（第一審卷第二○三至二○八頁）；於警詢稱：第一次被性侵時，一直大哭並尖叫，下體確定沒有流血，上訴人有咬其肚子，現在還有疤痕，第二次後來很痛才哭出來；於偵查中稱：被性侵時有哭，並稱上訴人以平常的語氣教我不要哭，但仍做他要做的動作等語（偵查卷第一○八頁）。又Ａ女於「隨堂測驗卷」用紙所寫的交給警方之「事件陳述書」（置於警卷公文封），就第一次之被性侵載稱：當時伊姊與上訴人之母在一樓櫃台玩牌等語。則一樓與二樓相通之情形如何？若Ａ女在二樓有大聲哭、喊叫，何以樓下之人未發現可疑？又上訴人於Ａ女大哭時，叫Ａ女不要哭，然「仍做他要做的動作」，如此篤定，似不合常情？Ａ女所述是否合於情理？亦非無疑。（四）原判決依憑高雄市立凱旋醫院一○○年○月○日高市凱醫成字第0000000000號函檢送之精神鑑定書，以Ａ女於偵查中接受鑑定時，確有一般強制性交案件被害人均普遍出現之「創傷後壓力症候群」，依其呈現之心理、情緒及行為反應，諸如「看到與同年紀的男性會感到害怕」及「跟案情相關的問題，案主都會迴避回答」等表現，亦均指向與上訴人被訴犯罪事實之關係密切，認Ａ女指訴遭上訴人強制性交之事實，尚非子虛。並以Ａ女於九十七年就讀○○國中（詳卷）後，自九十八年四月間起，開始接受學校輔導老師諮商輔導。依原判決第十一至十三頁所引輔導人員製作之「輔導紀錄表」、「個案諮商歷程摘要表」所示，其經專業心理輔導人員逐步輔導之過程及內容，除已彰顯Ａ女接受輔導之事實並非無中生有，其原因猶均可理解與前開所述遭上訴人性侵之事實緊密關聯，要已堪認Ａ女所患「慢性創傷後壓力症候群」，確與前揭遭上訴人強制性交之事實至為相關等旨。而為不利於上訴人之認定。又原判決依憑證人Ａ女之母於第一審審理時
所述，Ａ女於此前即有排斥前往上訴人亦將出席之掃墓場合（原判決第七頁第十七、十八行），及前開所謂「看到與同年紀的男性會感到害怕」等，資為心證之參酌。然據上訴人於原審陳稱：Ａ女於上訴人結婚時，有參加婚禮，臉上帶有笑容，亦未有抗拒或排斥之情形。並提出光碟片及翻拍照片為證（原審上訴卷一第三七頁，證物在卷二密封袋）。是Ａ女之母之上開證述是否正確反映Ａ女之心態，而足資為不利於上訴人之認定？非無研求之餘地。原判決對此未說明取捨認定之心證理由，即有判決不備理由之違背法令。且對Ａ女進行精神鑑定之凱旋醫院精神科醫師呂○○證述：「（問：這是只能診斷症狀，還是可以認定就是性侵害造成？是否有可能是性侵害以外的原因造成的？）答：鑑定結果是根據病患他自己的描述及他母親所述，他說他在小學二年級（應係中學二年級之誤）時發生情緒及行為異常，他慢慢回想，他才知道那是性侵的事件」、「（問：有無可能是其他因素所造成創傷後壓力症候群，但是病患沒有陳述，所以醫師無法判斷？）答：因為病患自己及其家人都沒有講到其他足以引起精神症狀的事故，所以我們就做這個判斷，認是之前所發生的被性侵案件所造成。是否有發生其他足以發生精神症狀的重大事故，我們有詢問過，但病患及其家人都沒有提起有發生其他重大事故或類似重大地震或足以引起病患發生精神狀況的事件」、「（問：判斷精神症狀有無可能使用科學儀器？）答：沒有辦法」等語（原審上訴審卷一第一四二頁）；再證人即對Ａ女進行精神鑑定之高雄榮民總醫院精神科醫師周○○證以：「（問：遲發性創傷後壓力疾患是否可特定發生原因或因病患的陳述來知道原因？）答：遲發性創傷後壓力疾患診斷都是依據病患的陳述來做診斷，無法用儀器來判斷」等語（同上卷第一三九頁）。則依上開二證人所述，醫師鑑定患者之精神症狀，僅能依據患者或其親友之陳述來判斷，若陳述者故意隱瞞其他足以發生精神症狀的重大事故，鑑定人似有誤判之可能。又周○○並證稱：「（問：依高雄榮民總醫院心理衡鑑紀錄的總結及建議，是否可認定當時被害人精神壓力的來源？）答：根據總結，有提到被害人在六歲及八歲有受到性侵的壓力，也有提到母女關係的壓力。（問：根據結論可以特定被害人的壓力是來自何種壓力，或是被害人的壓力是多重嗎？）答：有可能是多重壓力，長期壓力或急性壓力都有可能。（問：就診時病患的主要陳述？）答：病患陳述說，對於父母親有矛盾的情感、態度，覺得母親表現出來的，並不是一個好母親，母親會對他有言語的暴力，病患會試圖用自殘的行為來使他所關心的人不要離開他。治療過程中，治療者試圖讓病患瞭解這些自傷的行為，並不是好方法，也不是唯一的方法，在治療的過程中也試圖建立家庭的關係。對於母親有些攻擊性的態度還有矛盾的情感，
他相信如果能夠遠離他母親的話，他的幻覺就能夠消失。」另依卷內資料，Ａ女之「輔導紀錄表」、「個案諮商歷程摘要表」，除記載Ａ女陳述其遭上訴人性侵外，並記載Ａ女精神壓力之來源尚有母親（Ａ女說跟母親處不來，在家她只是盡義務責任當個女兒，跟母親難談自己的委屈、憤怒、慚愧、悲傷、發洩、心疼，大都掩藏在不能哭的壓抑下。見Ａ女九十九年三月二十三日輔導紀錄）、某位同學（一年多來，Ａ女從【聞到】血腥味至【聽到】聲音，再有影像，「她」跟Ａ女很像，十三歲、短髮、身高差不多，輔導老師猜是跟班上一個跟她亦很像的女生決裂有關，本來兩人很好，但後來對方怕被說是同性戀，而疏遠Ａ女，Ａ女感到受傷，必須服藥，在諮商中仍不時害怕緊張，亦看見輔導老師被殺。見Ａ女九十九年三月九日輔導紀錄）。則Ａ女似另有壓力來源，此與上開鑑定有關Ａ女罹患慢性創傷後壓力症候群原因有無關聯？亦有釐清之必要。
（五）卷內九十九年六月十五日之輔導紀錄表載：「Ａ女過度依賴輔導老師已到了一個操縱控制的地步，很多事情Ａ女會用負面情緒、罪惡感，來使老師照他的方式去做，Ａ女愈來愈不懂妥協，界線不分，最近已弄得邱老師深感不被尊重，有那種被威脅，被個案綁架的不舒服，諮商師覺得Ａ女近來愈來愈有『邊緣性人格症狀』，常會設一個陷阱使邱老師不能做任何脫離。Ａ女說他只為邱老師一個人活，Ａ女亦在老師的桌子放了一堆Ａ女的小東西，像是在宣示Ａ女佔有的主權。Ａ女說有聽到媽媽及姊姊隔著牆說Ａ女髒，但老師跟媽媽澄清後，發現是Ａ女內在投射，與事實不符。」九十九年三月二十三日輔導紀錄表載：「Ａ女之媽媽無奈地表示，學校可否將Ａ女之症狀發作時錄影下來，因為Ａ女之媽媽在家從來沒有看過，Ａ女所有的症狀都是聽學校老師告知的，Ａ女之媽媽懷疑何以Ａ女在家不發作，卻會在症狀出現時找輔導老師，所以曾經說Ａ女是不是欺負學校老師。」另依高雄榮民總醫院九十九年十二月六日心理衡鑑紀錄，載：「Ａ女自陳最喜歡國一的輔導老師，今年的兩次自傷行為是因為感受到被這位輔導老師遺棄而出現的。」（第一審卷第四九頁背面）而Ａ女於第一審亦證實其有二次自傷行為，一次是割腕，一次是喝殺蟲劑（或清潔劑）（第一審卷第二○九頁）。原審上訴審向屏東縣○○國民小學（詳卷）調閱該校性別平等教育委員會關於本件調查全卷。據卷內資料，輔導老師黃○○（名字詳卷）在該委員會訪談時除就Ａ女在學校之狀況為陳述，並稱：「她的狀況非常多，每天一定會有一些 trouble，我們就要趕快去處理，後來我們都覺得她在引起我們注意」、「我觀察到她還蠻享受我們這樣密集（被操弄）關懷她的過程」等語。
參酌上開卷內相關資料，並綜合卷內全部輔導紀錄表，及○○國
小性別平等教育委員會調查資料，Ａ女在學校似有異常行為，並被認有「邊緣性人格症狀」，而此異常行為在家中則又未曾發生。凡此是否影響於Ａ女所指幼年遭上訴人強制性交事實之真實性及憑信性，即有再進一步詳查究明之必要。原判決就上訴人之辯護人於原審對以上Ａ女之異常行為所執之辯解，並未說明證據取捨論斷之心證理由，有判決不備理由之違背法令，且不足以昭折服。
二、刑法第十條第五項第一款規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。」據此，犯強制性交罪，以達到「進入」或「接合」之程度，始為既遂。
依卷內資料，Ａ女於第一審證稱：「（辯護人問：為何你在第一次警詢時，你回答警員說你不知道被告對你性侵時，有無用手指或性器官插入你的陰道或肛門？）答：手指部分，我覺得應該沒有，但是我不確定，所以我可能說不知道或說感覺沒有，但事實上被告有無用手指插入我的陰道，我不知道，我從來都沒有說插入這二字。我覺得被告沒有用手指插入我的陰道。（辯護人問：第一次被告性侵你時，被告的生殖器有無插入你的陰道或肛門？）答：不確定。（辯護人問：第二次被告是用身體何部位性侵你身體的何部位？）答：印象中跟上次一樣。（辯護人問：被告生殖器到底有無插入你的陰道或肛門內？）答：被告性器有無插入我肛門，我從頭到尾都不確定，檢察官、警察都要求我說是或不是，所以就以筆錄內容為主。（第一審卷第二○六頁、二○八頁背面）。雖嗣經審判長問「（審判長問：你幼稚園大班時，你說被告有性侵你？）答：是。（審判長問：被告生殖器有無插入你尿尿的地方呢？）答：我覺得有。（審判長問：你所謂覺得是身體有感覺，還是你有看到？）答：印象中是有。（審判長問：你國小二年級，那次被告性侵你時，被告生殖器有無插入你尿尿的地方？）答：我覺得有。」（第一審卷第二一四頁背面、第二一五頁）。Ａ女雖指稱上訴人對之為性侵害行為，然就上訴人之陰莖有無進入其陰道，其證述不一，且並不明確。Ａ女經高雄市立小港醫院依性侵害案件處理流程進行鑑驗結果，其處女膜有陳舊性裂傷 0.2公分之傷害，有該院九十九年五月二十日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽，然該院王○○醫師於原審證述略以：不能確定必為性行為所致傷害，亦不能判斷是否為六至八歲時發生等情（原審上訴審卷第九三、九四頁）。則上訴人縱有如原判決所認定之二次性侵行為，然此二次犯行，上訴人之性器是否已進入Ａ女之陰道？或已達接合之程度？並非無疑。此攸關強制性交究屬既遂抑為未遂之認定，與法律之適用，原判決未詳載其取捨證據認定之理由，遽認上訴人之陰莖已插入Ａ女陰道，而
論以強制性交既遂，即嫌率斷，並有判決不載理由之違背法令。上訴意旨執以指摘，並非全無理由，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 一 月 九 日
Ｅ