智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第126號
民國104年1月8日辯論終結
原 告 統一企業股份有限公司
代 表 人 羅智先
訴訟代理人 桂齊恒 律師
複代理人 江郁仁 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花
訴訟代理人 趙立珍
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國103年8
月13日經訴字第10306107910 號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
原告前於民國102 年7 月11 日以「以詩歌和春光佐茶及圖」 商標（下稱系爭申請商標），指定使用於商標法施行細則第 19條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉，紅茶，綠茶， 檸檬紅茶，冰紅茶，茶飲料，奶茶，花茶，麥茶，青草植物 茶包」商品，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭申請商 標之文字「以詩歌和春光佐茶及圖」使用於前揭指定商品， 僅為說明性標語或廣告用語，不具識別性，且有致商標權範 圍產生疑義之虞，原告未就之聲明不專用，依商標法第29條 第3 項規定，自不得註冊，以103 年3 月31日商標核駁第35 3840號審定書為核駁之處分。原告不服提起訴願，經濟部於 103 年8 月13日以經訴字第10306107910 號訴願決定駁回， 原告遂向本院提起行政訴訟（見本院卷第7 頁）。貳、原告聲明請求撤銷原處分及訴願決定，暨應就系爭申請商標 為准予註冊之處分。並主張略以：
一、系爭申請商標具先天識別性：
(一)系爭申請商標為獨創性標識：
原告為貫徹品牌精神，經常舉辦徵文活動，將作品登載在飲 料外包裝。利用Google搜尋引擎檢索「以詩歌和春光佐茶」 所得之結果均指向原告，不乏以單純文字「以詩歌和春光佐 茶」表彰商品來源之實例。足證系爭申請商標為專屬於原告 之標識，具有指示消費者商品產製來源之功能，為具強烈識 別性之獨創性標識，非單純廣告用語。原告自87年間起迄今
在交易市場上已於指定商品，標示系爭申請商標。職是，單 獨標示系爭申請商標，相關消費者可據以辨別商品之產製來 源。
(二)系爭申請商標可表徵商品來源：
原告為加強相關消費者之印象，經常配合活動主題，刊登平 面廣告與電視廣告；邀請現代知名詩人、作家、音樂家在商 品上針對不同主題之創作；架設飲冰室茶集藝文館網站及fa cebook等社群網站，將募集而來之詩作登載在網站，廣告或 網頁上均可見系爭申請商標之標幟。原告至101 年底，累計 銷售逾1 億瓶包裝有標示「飲冰室茶集以詩歌和春光佐茶及 圖」商品。自87年間迄今，銷售金額逐年增加，足見標示於 飲冰室茶集商品上之系爭申請商標，歷經逾10年之廣告與銷 售，相關消費者眼見系爭申請商標時，已能直接聯想為飲冰 室茶集之品牌，進而認識系爭申請商標之商品來源為原告， 是具有指示商品單一商業來源之功能。系爭申請商標為原告 自創之文字組合，將飲品與詩篇結合塑造而成之獨特文學風 格，使此品牌在同性質商品市場中別具特色，相關消費者觀 察或唱呼商標時，會留下深刻印象，抽離「飲冰室茶集」商 標而單獨使用，相關消費者可辨別商品之來源，確具有先天 識別性。
二、系爭申請商標具後天識別性：
系爭申請商標商品已在市場上銷售逾10年，經長時間大量廣 告已足使相關消費者認識系爭申請商標。故原告以系爭申請 商標申請註冊於第30類商品，毋需聲明不專用，無致商標權 範圍產生疑義之虞，依商標法第29條第2 項之規定，已取得 後天識別性，亦應准予註冊。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：一、系爭申請商標不具先天識別性：
系爭申請商標由文字「以詩歌和春光佐茶」及葉子設計圖所 構成，其中文字「以詩歌和春光佐茶」使用於指定商品，依 一般社會通念，僅將其視為說明性標語或廣告用語，給予相 關消費者印象為傳達商品之相關資訊，具有自我標榜之意涵 ，亦有宣傳用途，而非區別商品來源之標識，不足以使商品 之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之 商品相區別，競爭同業不易判斷該等文字是否取得專用權， 有致商標權範圍產生疑義之虞，依法應聲明不專用，始能取 得註冊，被告前通知原告依商標法第29條第3 項規定，應就 「以詩歌和春光佐茶」部分聲明不主張專用權，詎原告未為 不專用之聲明，自不得註冊，爰依商標法第29條第3 項及第 31條第1項之規定，應予核駁。
二、系爭申請商標無法辨識商品來源：
原告所送之電視或報章雜誌廣告、網路資料觀之，雖有系爭 申請商標，然均與「飲冰室茶集」文字併用。參諸訴願理由 書所附廣告量資料，商品名稱均為「統一飲冰室茶集」或「 飲冰室茶集文藝運動」；訴願理由書所附之102 年舉辦「為 愛發聲」行銷活動，主要文字為「飲冰室茶集」、「為愛發 聲」，無法證明系爭申請商標之廣告量、金額或促銷效果為 何。況未見原告特別強調或教育相關消費者將「以詩歌和春 光佐茶」文字作為指示商品來源之標識，故相關消費者傾向 將注意力放在「飲冰室茶集」，故抽離「飲冰室茶集」文字 ，無法單獨視「以詩歌和春光佐茶」為其指示商品來源之標 識。
三、系爭申請商標不具後天識別性：
原告雖自77年起至102 年間有廣告宣傳及促銷，惟無論平面 或電視媒體廣告文宣內容，係主打「飲冰室茶集」品牌，其 上雖可見「以詩歌和春光佐茶」字樣，惟字體較小，置於側 上方，電視廣告固於片尾有唱呼「以詩歌和春光佐茶」、「 飲冰室茶集」，然相較原告各式廣告，系爭申請商標圖樣較 高比例為靜態標示，口語連結並不直接與強烈，故難使相關 消費者直接聯想「以詩歌和春光佐茶」為「飲冰室茶集」商 標所行銷之商品。再者，基於商標審查個案拘束原則，原告 自不得援引「認真的女人最美麗」、「生命就該浪費在美好 的事物上」、「福氣啦」、「咱ㄟ台灣咱ㄟ啤酒」、「有青 、我就是世界」執為系爭申請商標應准註冊之論據。職是， 依原告所送證據尚無法認定系爭申請商標業經其在國內長期 廣泛使用，而在交易上已取得後天之識別性，應無商標法第 29條第2項規定之適用。
肆、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事 訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文 。行政訴訟法第132 條亦有準用之規定。職是，法院於言詞 辯論期日，依據兩者主張之事實與證據，經簡化爭點協議， 作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。
(一)不爭執事項：
原告前以系爭申請商標申請註冊，嗣經被告審查後，被告認 系爭申請商標不具識別性，且有致商標權範圍產生疑義之虞 ，原告未就之聲明不專用，有違商標法第29條第3 項之規定 ，作成第353840號核駁審定書。原告不服提起訴願，經濟部 以經訴字00000000000 號決定駁回，原告遂向本院提起行政
訴訟（見本院卷第157至158頁之準備程序筆錄）。(二)主要爭執事項：
本件當事人主要爭點厥在：1.系爭申請商標是否具先天識別 性？2.系爭申請商標是否已取得後天識別性？3.原告是否須 就系爭申請商標聲明不主張專用權（見本院卷第158 至160 頁之準備程序筆錄）？
二、系爭申請商標不具先天識別性：
按商標為具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色 、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。 所謂識別性者，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為 指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。 商標僅由其他不具識別性之標識所構成者，因不具識別性， 自不得註冊。商標法第18條及第29條第1 項第3 款分別定有 明文。原告雖主張系爭申請商標經長年廣告行銷，並結合原 告獨創之文字加深相關消費者印象，有別於一般廣告標語， 足使相關消費者據以辨別商品來源，具有先天識別性云云。 然被告抗辯系爭申請商標不足以使商品之相關消費者，認識 其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別等語。 準此，本院自應審究系爭申請商標圖樣，是否具有識別性（ 參照本院整理當事人主要爭執事項1 ）？茲探究如後：(一)判斷構成商標圖樣之文字識別性基準：
以文字作為指示及區別商品或服務來源之標識，是否具有識 別性，應視該文字是否為既有之詞彙或事物，倘該文字為新 創之詞彙，除作為標章之用途外，其本身不具特定既有之含 義，即具有先天識別性；反之，倘該文字為既有之詞彙，且 該文字為習見之成語或通常用語，因該等文字係社會公眾得 自由使用之公共文化財，相關消費者通常不會將其視為指示 及區別商品或服務來源之標識，而應視該文字是否以隱含譬 喻方式，暗示說明其所指定之商品或服務的相關特性。簡言 之，構成商標圖樣之文字並非直接描述所指定商品或服務之 品質、功用、成分、性質或特徵，係經相關消費者於運用想 像與推理後，得將文字之特定既有含義與所指定之商品或服 務之特性，兩者產生聯想，進而致隱喻之效果，相關消費者 得將其視為指示及區別來源之標識時，該構成商標之文字即 具有先天識別性。
(二)系爭申請商標為文字商標圖樣而不具識別性： 系爭申請商標之圖樣為「以詩歌和春光佐茶及圖」，係由略 經設計之橫書中文「以詩歌和春光佐茶」及葉子圖所組成， 其中文字「以詩歌和春光佐茶」有將詩歌和春光與茶融合之 意，為相關消費者生活上可輕易理解之語句，以之作為商標
，指定使用於「茶葉，紅茶，綠茶，檸檬紅茶，冰紅茶，茶 飲料，奶茶，花茶，麥茶，青草植物茶包」等茶類之相關商 品，予相關消費者之認知，僅為普遍敘述性或廣告性用語。 職是，系爭申請商標指定使用於日常商品，依據一般生活經 驗判斷，系爭申請商標所指定使用之商品，就相關消費者之 認知、實際交易情況及其使用方式，無法認識系爭申請商標 為指示商品來源之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自 不具識別性。
三、系爭申請商標不具商標之第二意義要件：
按有商標法第29條第1 項第1 款或第3 款規定之情形者，倘 經申請人使用之，並在交易上已成為申請人商品或服務之識 別標識者，即取得後天之識別性。商標法第29條第2 項定有 明文。故商標之標識雖未符合第18條第2 項規定之識別性， 然經申請人長時間反覆使用，且在交易上已成為申請人商品 或服務之識別標識者，使商標圖樣於原本意義外，亦產生表 彰商品或服務來源之意義，自得視為有識別性，此稱為第二 意義或次要意義。原告固主張相關消費者認識系爭申請商標 所表彰之商品來源而具後天識別性云云。惟被告抗辯就現有 證據無法認定系爭申請商標已在國內廣泛使用，而具後天識 別性等語。職是，本院自應審究系爭申請商標，是否已取得 後天識別性或第二意義之識別性（參照本院整理當事人主要 爭執事項2）？茲討論如後：
(一)原告商品主要標示飲冰室茶集商標：
原告雖主張系爭申請商標圖樣之文字「以詩歌和春光佐茶」 ，業經大量使用後已具後天識別性云云。並提出網路文章、 廣告資料、包裝設計稿及結案報告等件為憑（見本院卷第34 至38、54至154 頁之證物1 、3 至10；訴願卷第41至132 頁 之附件2 至10；原處分卷第111 至202 頁之附件2 至10）。 然本院審查原告所檢附之Google網頁搜尋資料、報章雜誌、 廣告看板照片、電視廣告、廣告統計表、商品包裝設計稿、 活動結案報告書及官方網站等證據資料，可知原告「飲冰室 茶集」商品於平面及電視媒體進行相當之行銷，且原告架設 「飲冰室茶集藝文館」網站，並於2010年及2013年分別舉辦 「名家薈萃‧跨界演繹」與「為愛發聲」等行銷活動。其中 有部分資料標示系爭申請商標圖樣「以詩歌和春光佐茶」文 字，在茶飲料商品及相關行銷廣告。因觀諸前開證據資料， 系爭申請商標均與「飲冰室茶集」商標併合使用，且商品外 包裝盒及廣告內容，主要標示者均為「飲冰室茶集」商標， 而系爭申請商標圖樣「以詩歌和春光佐茶」文字，係以較小 之字體呈現，其置於包裝盒或「飲冰室茶集」文字側方不引
人注意，抑是僅於廣告片尾唱呼。
(二)系爭申請商標為一般敘述性或廣告性用語： 本院審酌原告使用商標於指定商品之時間、使用方式、營業 額及廣告數量等因素，相關消費者主要係以「飲冰室茶集」 商標作為識別商品來源之標識，而「以詩歌和春光佐茶」文 字為一般敘述性或廣告性用語之意涵，使用系爭申請商標之 方式，不足以使相關消費者認識「以詩歌和春光佐茶」為表 彰其商品之識別標識。故無法認定系爭申請商標之文字「以 詩歌和春光佐茶」，業經原告廣泛行銷使用，文字圖樣之原 有意義，因原告之長期繼續使用，使文字圖樣於原有意義外 ，產生表彰商品之識別性意義。準此，系爭申請商標未取得 後天視識別性，我國相關消費者未認識其為表彰原告商品之 識別標識。是原告主張系爭申請商標之文字圖案，為原告所 獨創，經由廣告宣傳與商品行銷，足使相關消費者認識為表 彰商品或服務來源之識別標識云云，不足為憑。四、原告須就系爭申請商標聲明不主張專用權： 按商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生 疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用 之聲明者，不得註冊，商標法第29條第3 項定有明文。系爭 申請商標圖樣文字「以詩歌和春光佐茶」部分，為說明性文 字，指定使用於前揭商品，不具識別性，為避免競爭同業可 能無法判斷原告就「以詩歌和春光佐茶」文字是否取得商標 權，致商標權範圍產生爭議，揆諸前揭規定，原告應就之聲 明不專用。查被告以102 年11月14日(102) 慧商20649 字第 10290956450 號核駁理由先行通知書，雖限期通知原告可聲 明系爭申請商標不就「以詩歌和春光佐茶」文字主張商標權 ，然原告未為該等文字為不專用聲明，益徵系爭申請商標不 得註冊。準此，原告主張無須聲明不專用云云，即不足為憑 。
五、商標個案審查原則：
按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法 第6 條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之 形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正 當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合 理之各別處理，自非法所不許（參照司法院釋字第596 號解 釋意旨、最高行政法院第95年度判字第446 號判決）。商標 申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合 法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法 律，不受他案之拘束。原告雖主張以表達業者經營理念或商 品、服務特色之標誌，經原告核准註冊者，如「認真的女人
最美麗」、「福氣啦」、「咱ㄟ台灣咱ㄟ啤酒」等取得註冊 之案例云云，並提出商標資料檢索服務為憑（見本院卷第39 至53頁之證物2 ；訴願卷第35至40頁之附件1 ；原處分卷第 10 5至110 頁之附件1 ）。然上揭商標圖樣與系爭申請商標 不同，且所指定使用之商品或服務有別，況個案事實及證據 樣態均有差異性，故被告於個案中審認結果，自有不同，基 於商標審查個案拘束原則，自難比附援引，執為系爭申請商 標應准註冊之論據。
六、本院判決結論：
綜上所論，本院審酌商標之先天識別性要件、後天識別性要 件、聲明不主張專用權及商標個案審查原則等事項，認系爭 申請商標有違商標法第29條第1 項第3 款、第3 項之不得註 冊事由。準此，被告認系爭申請商標依商標法第31條第1項 規定不得註冊，作成應予核駁之審定，其於法有據，訴願決 定予以維持，亦無違誤可言。原告仍執前詞訴請撤銷原處分 與訴願決定，並命被告就系爭申請商標為准予註冊之處分， 為無理由，應予駁回。
七、本件無庸審酌部分說明：
因本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 29 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行 法 官 李維心 法 官 林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日 書記官 蔡文揚
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