智慧財產法院行政判決
103年度行商訴字第116號
民國104年1月14日辯論終結
原 告 佳格食品股份有限公司
代 表 人 曹德風（董事長）
訴訟代理人 李世章律師
徐念懷律師
彭國洋律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 孫重銘
江亮頡
參 加 人 豐山生技醫藥品股份有限公司
代 表 人 俞篤文（董事長）
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國103 年
7 月30日經訴字第10306107550 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於註冊第01431941號「福樂吉」商標指定使用於「礦物質營養補充品，蛋白質營養補充品，乳酸菌膠囊，維生素營養補充品」商品之「評定不成立」之審定部分撤銷。被告對於註冊第01431941號「福樂吉」商標指定使用於「礦物質營養補充品，蛋白質營養補充品，乳酸菌膠囊，維生素營養補充品」商品部分，應作成「評定成立，註冊應予撤銷」之審定。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、事實概要：
參加人前於民國99年3 月9 日以「福樂吉」商標，指定使用 於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類 之「中藥材，草藥，西藥，中藥，西藥之原料藥，人體用藥 品藥劑，礦物質營養補充品，蛋白質營養補充品，營養補充 品，靈芝膠囊，抗氧化營養補充品，乳酸菌膠囊，魚油膠囊 ，植物萃取營養補充品，維生素營養補充品，酵素營養補充 品，人蔘精，靈芝精，燕窩精，蟲草精」商品，向被告申請 註冊，經被告審查，准列為註冊第01431941號商標（下稱系 爭商標）。嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定，對之申請 評定。案經被告審查，核認系爭商標之註冊，並無前揭商標 法規定適用，以103 年1 月17日中台評字第H01010323 號商
標評定書為「評定不成立」之處分。原告提起訴願，經經濟 部以103 年7 月30日經訴字第10306107550 號訴願決定駁回 ，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之 結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法 律上之利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定， 以職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟（本院卷第54 至55頁）。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，暨被告應就系爭商標 作成評定成立之處分，並主張略以：
㈠據以評定商標為著名商標：
⒈註冊第1321765 號、第491045號、第99352 號、第17483 號 「福樂」商標（下統稱據以評定商標）係源自44年成立之福 樂食品公司，57年由外商菲仕蘭公司經營在台乳品市場。原 告自87、88年間取得據以評定商標後，即不斷投資經營，除 追求更高品質外，並於95年間在蘋果日報刊登數篇平面廣告 ，96年起聘請○○○、○○○、○○○等名人為商品廣告代 言，於各大電視台密集播放廣告，廣告費用高達新臺幣（下 同）4,000 多萬元。據以評定商標乳類商品通路遍及全國各 大銷售賣場，於96年之年銷售營業額將近1 億6,000 多萬元 ，至99年之年銷售營業額更高達3 億3,000 多萬元。據以評 定商標商品所表彰之品質與信譽，已廣為相關業者與消費者 所知悉，在消費者心目中為著名商標，此為原處分及訴願決 定所肯認之事實。
⒉著名商標之保護不限於同一或類似之商品或服務，應給予更 廣泛之保護範圍：
⑴依系爭商標申請時之商標法第23條第1 項第12款及現行商標 法第30條第1 項第11款之規定，均不以兩造商品或服務構成 同一或類似為前提要件，判斷之基準仍在於「是否致相關公 眾混淆誤認之虞」及「是否減損著名商標或標章之識別性或 信譽之虞」。再依最高行政法院93年度判字第155 號判決及 同院85年度判字第664 號判決意旨，申請商標註冊之人，其 內容若相同或近似他人著名商標，有致使公眾混淆誤認，或 減損、淡化他人著名商標識別性之虞，以致使公眾對著名商 標之單一性來源印象產生稀釋者，兩者縱非屬同一或類似之 商品或服務，仍不具「可註冊性」，不得予以註冊。據以評 定商標既為著名商標，理應給予更廣泛之保護範圍，不應僅 限於乳類商品，而有跨類保護之可能性。原告亦於2011 年2 月23日取得○○○○字第000000號許可證，以據以評定商標 行銷具有保健功效之營養補充品，行銷觸角確實已切入第5 類「營養補充品」商品領域。基於原告多角化經營且有廣泛
行銷據以評定商標之事實，其保護範圍自應擴及跨類別至與 健康食品有關，即系爭商標所指定使用之第5 類等商品上。 ⑵原告於他件註冊第1564046 號指定使用於第35類「福樂牛樟 芝王朝及圖」商標之異議案中，被告業已明確表示據以評定 「福樂」商標所表彰之信譽，已廣為相關業者或消費者所熟 悉，足使非屬該領域之一般消費者均知悉而達相當高之著名 程度。據以評定商標之著名性，早已跨越為「一般」消費者 所熟悉之程度，而非限於乳品類商品之「相關」業者或消費 者所普遍認知。況依訴願決定理由亦認系爭商標指定使用之 部分商品與據以評定商標所著名之商品具有相當之關聯性。 ㈡系爭商標高度近似據以評定商標且其註冊有減損據以評定商 標識別性或信譽之虞：
⒈系爭商標之註冊有致相關公眾混淆誤認之虞： ⑴系爭商標係由中文「福樂吉」字樣組合而成，與據以評定商 標之「福樂」字樣相較，僅多出一個中文「吉」字樣，可謂 幾乎完全相同，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以 普通注意義務或實際交易唱呼之際，均難以區辨，兩者屬高 度近似之商標。
⑵二者商標所指定使用之商品均為普通日常消費品，單價低廉 ，消費者之注意程度較低，對二者之差異辨識較弱，極易產 生近似現象，進而誤認二者商標均係來自原告，或系爭商標 使用人與原告之間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其 他類似關係。二者商標主要顯著部分均為「福樂」中文字樣 ，在整體之觀感印象上，確屬近似商標。二者商標以異時異 地隔離觀察，給予消費者之觀感，均為「福樂」中文為起首 之類型，必會使消費者產生直接聯想，以為二者商標係來自 同一來源，且二者外觀、觀念、讀音均以「福樂」起首，難 謂無致使消費者混淆誤認之虞。
⑶被告雖以「福樂」字樣已有不少商標使用作為商標圖樣之一 部分，認為二者商標尚可區辨云云，惟二者商標是否尚可區 辨，應限定於二者商標所爭執之商品範圍觀察。在第5 類05 03組群「營養補充品」之商品領域內，以「福樂」字樣為起 首之商標大部分均為原告所有之「福樂」系列商標，包括「 福樂」、「福樂台灣茶王」、「福樂晶凍」、「福樂冰晶」 、「福樂活力」等，消費者已認知在該組群營養補充品之商 品領域內，以「福樂」字樣為起首之商標為原告所有。二者 商標僅有字尾「吉」之差異，系爭商標並無其他任何外文字 或圖形足以產生與據以評定商標區辨之效果，且字尾「吉」 為一般業者愛用之常見文字，識別程度不高，二者商標確實 構成高度近似，二者復指定使用於與乳品類極具關聯性之組
群商品，顯有致相關消費者混淆誤認之虞。
⒉系爭商標之註冊有減損據以評定商標識別性或信譽之虞： ⑴系爭商標之使用雖不致污損據以評定商標之信譽，然極有弱 化識別性及來源獨特性之危險。參以最高行政法院72年度判 字第1282號判決意旨，據以評定商標既屬著名商標，在相關 事業或消費者心目中早已建立高度之喜好及知名度，自具有 強烈單一來源之識別性。且原告多角化經營及將據以評定商 標行銷之觸角切入第5 類「營養補充品」商品領域，已如前 述，而高度近似之系爭商標，則同樣指定使用在第5 類商品 上。對相關消費者而言，顯有誤認二者商標係出同源或存在 加盟等合作關係，而有弱化據以評定商標識別性及來源獨特 性之危險，難謂無減損據以評定商標識別性之虞。 ⑵據以評定商標所表彰之「福樂」中文字樣既屬著名商標，自 具有強烈識別性，任何人擅自將「福樂」2 字列為自己商標 之部分申請註冊，均有稀釋據以評定商標強烈識別性之可能 。至於部分著名商標雖有些許併存情事，惟其發生時點迄今 久遠，與據以評定商標先前之情況相彿，不得相提並論。系 爭商標破壞著名商標強烈識別性之註冊行為，將嚴重破壞著 名商標所有人長久以來努力建立之商譽，且與商標法維繫消 費市場上公平競爭之立法精神有違。原告另就「福樂生生」 、「福樂牛樟芝王朝」商標提起異議，亦獲異議成立在案， 併予敘明。
三、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以： ㈠依系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第12款前段及現行商 標法第30條第1 項第11款前段規定，係以「有致公眾混淆誤 認之虞」為要件，其立法意旨，乃在避免相關公眾對於商品 或服務來源產生混淆誤認之虞，應考量兩造商標是否近似暨 其近似程度、據以評定商標是否著名暨其著名程度、商標識 別性之強弱等因素綜合判斷之。本件存在之相關因素審酌如 下：
⒈據以評定商標是否為著名商標暨其著名程度： 依原告檢附之蘋果日報廣告、電視廣告光碟及購買總表、出 貨單等事證觀之，可知據以評定商標源於44年成立之福樂食 品公司，嗣由外商菲仕蘭公司經營，原告自87至88年取得「 福樂」商標後持續投資經營，於2006年間在蘋果日報刊登數 篇平面廣告，96年起聘請○○○及○○○等知名藝人及名嘴 為其商品廣告代言，於各大電視台密集播放廣告，據以評定 「福樂」商標乳品類商品之通路，遍及全台各大銷售賣場， 堪認據以評定商標在系爭商標申請註冊之前，於乳品類商品 所表彰之信譽及品質已為相關事業或消費者所知悉，為著名
商標。
⒉商標是否近似暨其近似程度：
系爭商標係由中文「福樂吉」所構成，與據以評定「福樂」 商標係中文「福樂」所組成相較，二者雖均有相同之中文「 福樂」二字，惟系爭商標係以「福樂吉」三字緊密結合而成 ，外觀上三字之字型、大小相同，觀念上「福」、「樂」、 「吉」均為我國常用於祝福、恭賀之字，予消費者寓目印象 「福樂吉」即為一整體商標圖樣，不會將之割裂為「福樂」 與「吉」二部分觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意，誤認其為來自同一來源或雖不相同但 有關聯來源之可能性不高，二者商標固屬構成近似，然近似 程度不高。
⒊商標識別性強弱：
據以評定商標固經原告長久廣泛使用於牛乳等相關商品，具 高度識別性，惟系爭商標與所指定使用之商品間並無關聯， 消費者會視為指示及區別來源之標識，亦具相當識別性。 ⒋系爭商標指定使用之「蛋白質營養補充品」商品固與據以評 定商標著名之乳品類商品具有關聯性，惟衡酌二者商標各具 相當識別性，且商標近似程度不高，足以使消費者辨識其來 自不同之來源或產製主體。系爭商標之註冊，應無致相關公 眾發生混淆誤認之虞，自無前揭法條前段規定之適用。 ㈡依註冊時商標法第23條第1 項第12款後段及商標法第30條第 1 項第11款後段之適用應有「減損著名商標識別性或信譽之 虞」。有關商標淡化之規定，其最終的衡量標準在於著名商 標之識別性或信譽是否有可能遭受弱化或減損，其適用範圍 應在非常例外的情況，以降低對自由競爭的傷害。關於判斷 有無減損商標識別性或信譽之虞，應參酌著名商標之先天識 別性及著名程度，二者商標近似程度及商標被第三人使用於 不同商品或服務之程度等因素綜合判斷之。據以評定商標雖 可認使用於原告經營之乳品類商品已為「相關事業或消費者 」所熟知，而達著名商標之程度，惟「福樂」有祝福快樂等 意，為企業主所喜愛使用，且據商標檢索資料，早於69年間 即有第三人以「來福樂DIAFLOC 」獲准註冊第145089號商標 ，指定使用於中藥、西藥等商品，嗣陸續亦有多件以「福樂 」作為商標一部分獲准註冊，迄今仍有效存在之資料，如註 冊第424754、576694、594696、642487號「賜福樂」、「福 樂」、「福樂力」、「福樂斯」等商標，市場上已有長期併 存註冊「福樂」於各類商品或服務之事實，二者商標近似程 度不高，復無其他事證可供參酌，據以評定商標識別性遭受 減損之可能性不高。原告復未檢附參加人以有害觀感或毀損
名譽之方式使用其商標，系爭商標指定使用於中藥材，草藥 ，西藥，中藥，西藥之原料藥，人體用藥品藥劑，礦物質營 養補充品，蛋白質營養補充品，營養補充品等商品之註冊， 尚難認有何減損據以評定商標識別性或信譽之虞，應無前揭 法條後段規定之適用。
㈢原告所舉原證3 之○○○○字第000000號許可證，其核可日 期為2011年2 月23日，品名為「福樂鈣多多低脂優酪乳」， 原證4 之註冊第01518110、01267041號商標註冊資料，其指 定使用之商品均為第32類之「啤酒、汽水、果汁、礦泉水、 蔬菜茶包、可樂、沙士、酸梅湯、杏仁漿飲料、含醋飲料、 水果飲料、包裝飲用水、燕窩飲料、果菜汁、蔬菜汁、清涼 飲料、不含酒精的飲料、不含酒精濃縮果汁、不含酒精水果 飲料、不含酒精之啤酒」商品，除商標核可日期或商標註冊 日均晚於系爭商標申請註冊日，無法作為原告有利之事證外 ，其品名或指定使用之商品均與營養補充品商品之用途、功 能、產製者、行銷管道、銷售場所及消費對象等有所分別， 市場區隔明顯，二者商品不具關連性。
四、參加人主張：原告之訴駁回，除援引被告答辯，另補充陳述 略以：參加人公司從事於醫藥類研發，並未搶他人商標，以 統一公司為例，另於臺南市有一家統一化妝品公司，但兩者 係不同公司，亦無干擾，與本案情形類似。又依經濟部商工 登記資料公示查詢系統查詢「福樂」公司，曾經有112 家註 冊營運，既是合法登記、經營，若公司生產的產品稱為「某 某福樂公司」產品也是天經地義、理所當然。
五、本院得心證之理由：
㈠按現行商標法第106 條第3 項規定，對本法100 年5 月31日 修正之條文施行前註冊之商標，於本法修正施行後申請評定 ，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。 系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第12款，業經修正 為現行商標法第30條第1 項第11款規定，而參加人於99 年3 月9 日申請系爭商標註冊，經被告審查後，於99年8 月17日 核准審定，有參加人之商標註冊申請書及被告商標核准審定 書可按（審定卷第1 、8 頁），是系爭商標係101 年7 月1 日現行商標法修正施行前核准註冊之商標，依前揭第106 條 第3 項規定，本件應適用系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定。本件爭點 為：系爭商標是否違反註冊時商標法第23條第1 項第12款及 現行商標法第30條第1 項第11款規定（本院卷第64頁之準備 程序筆錄）？
㈡按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤
認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者， 不得註冊，註冊時商標法第23條第1 項第12款本文及現行商 標法第30條第1 項第11款本文定有明文。而就「混淆誤認之 虞」的規範，修正前商標法第23條第1 項第12款前段及同條 項第13款均有規定，兩○區○○○○段規定保護客體為著名 商標，而第13款規定保護客體為註冊或申請在先之商標。基 於同一用語同一內涵之法理，此二款規定在「混淆誤認之虞 」的判斷上具一致性，故修正前商標法第23條第1 項第12 款規定有關「混淆誤認之虞」的判斷，同樣可援用「混淆誤 認之虞」審查基準（最高行政法院102 年度判字第374 號判 決意旨參照）。則所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係 指商標有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生 混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關 消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一 來源，或誤認二者商標之使用人間存在關係企業、授權關係 、加盟關係或其他類似關係。又判斷二者商標有無混淆誤認 之虞，應參酌⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近 似之程度；⒊商品或服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權 利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消 費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意； ⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾 產生混淆誤認之虞。又所謂減損著名商標識別性之虞，指著 名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特 定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想， 但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商 標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強 烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以 上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一 聯想或獨特性的印象。所謂減損著名商標信譽之虞係指著名 商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之 使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶 抑或負面之聯想。而判斷有無減損商標識別性或信譽之虞的 參酌因素，包括商標著名之程度、商標近似之程度、商標被 普遍使用於其他商品或服務之程度、著名商標先天或後天識 別性之程度及其他參酌因素。
㈢據以評定商標是否為著名商標：
原告自87至88年取得據以評定商標後持續不斷投資經營，於 95年間在蘋果日報刊登數篇平面廣告，96年起聘請○○○、 ○○○、○○○等名人為其「福樂北海道一番鮮」鮮奶商品 廣告代言，於各大電視台播放廣告，且據以評定商標牛乳類
商品之通路，遍及遠百企業、惠康百貨、大潤發、全聯等全 臺各大銷售賣場等情，有原告提出之95年6 至8 月蘋果日報 廣告資料、電視廣告光碟及電視購買總表、96年3 月至100 年1 月電視購買總表及廣告檔次明細表、98年1 月至100 年 1 月出貨統一發票、銷售門市陳列照片等證據可資參佐（原 處分卷第29至331 頁反面），堪認據以評定商標於牛乳類商 品經原告長期持續之廣泛行銷，於系爭商標99年3 月9 日申 請註冊前，已為國內相關事業或消費者普遍知悉而達著名程 度，應屬著名商標。
㈣系爭商標與據以評定商標是否近似：
系爭商標之圖樣係由單純橫書中文「福樂吉」構成，據以評 定商標圖樣中之註冊第1321765 號「福樂」係單純橫書中文 ，註冊第491045號、第99352 號、第17483 號「福樂」則為 略經設計之橫書中文構成。系爭商標與據以評定商標中之註 冊第1321765 號商標圖樣「福樂」所使用之字體均為常見之 印刷體，未有特殊設計意匠，二者商標均以中文「福樂」為 起首，且外觀上各別中文字之字型、大小均相同，觀念上「 福」、「樂」、「吉」均為我國常用於祝福、恭賀之字，二 者商標外觀、觀念及讀音確有近似之處，以具有普通知識經 驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來 自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商 標。
㈤商標識別性之強弱：
據以評定商標經原告長期廣泛使用於牛乳類商品，為我國消 費者所熟悉，屬著名商標，已如前述，據以評定商標予消費 者印象自具有高度識別性。而系爭商標之中文「福樂吉」並 非其所指定使用之「中藥材，草藥，西藥，中藥，西藥之原 料藥，人體用藥品藥劑，礦物質營養補充品，蛋白質營養補 充品，營養補充品，靈芝膠囊，抗氧化營養補充品，乳酸菌 膠囊，魚油膠囊，植物萃取營養補充品，維生素營養補充品 ，酵素營養補充品，人蔘精，靈芝精，燕窩精，蟲草精」商 品相關說明，具有表彰商品來源並與他人商品相區別之功能 ，亦具有相當識別性。
㈥系爭商標與據以評定商標指定使用商品相同或類似程度： ⒈系爭商標指定使用於「礦物質營養補充品，蛋白質營養補充 品，乳酸菌膠囊，維生素營養補充品」商品，其中礦物質營 養補充品、蛋白質營養補充品及維生素營養補充品之性質、 功能係補充人體對於礦物質、蛋白質及維生素等營養之需求 ，與牛乳類滿足人體對於鈣質、蛋白質及維生素之營養需求 ，具有相當之關聯性，而乳酸菌具有保健功效，在食品領域
最大之應用為醱酵乳品（即牛乳、羊乳或其他如馬、駱駝等 家畜的乳汁，經過適當的殺菌消毒後，再接種特定的乳酸菌 或酵母菌加以培養所製成帶有酸味及芳香的製品）之製造， 至牛乳係乳牛所分泌之乳汁，其主要成分為蛋白質、礦物質 、維生素、脂質、糖質等，故系爭商標指定使用於上揭商品 與據以評定商標所著名之牛乳類商品相較，應具有相當之類 似性，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關 聯之來源。
⒉系爭商標指定使用於「中藥材，草藥，西藥，中藥，西藥之 原料藥，人體用藥品藥劑，營養補充品，靈芝膠囊，抗氧化 營養補充品，魚油膠囊，植物萃取營養補充品，酵素營養補 充品，人蔘精，靈芝精，燕窩精，蟲草精」商品，其中中藥 材、草藥、西藥、中藥、西藥之原料藥、人體用藥品藥劑商 品係以治療、矯正人體疾病為目的，與據以評定商標之功能 、用途顯有差異，而營養補充品、靈芝膠囊、抗氧化營養補 充品、魚油膠囊、植物萃取營養補充品、酵素營養補充品、 人蔘精、靈芝精、燕窩精、蟲草精等商品之性質、功能雖與 據以評定商標所著名之牛乳類商品同有補充人體營養之功效 ，然二者商品之原料、產製者及行銷管道等因素非必相關， 類似程度不高，二者使商品消費者誤認其為來自相同或雖不 相同但有關聯來源之可能性低。
㈦據以評定商標多角化經營情形：
原告於評定及訴願時提供資料可知原告除於牛乳類商品已達 著名外，尚將據以評定商標使用於拿鐵、優酪、奶酪、果汁 、乳酸飲料等商品（原處分卷第29至331 頁反面，訴願案卷 第125 至152 頁），然上開商品除果汁商品以外，仍均為乳 品相關商品，並無其他事證顯示原告可能跨入經營系爭商標 指定使用之人體用藥品商品或與牛乳類商品較無關聯性之營 養補充品市場。原告雖主張據以評定商標行銷觸角已切入營 養補充品商品領域（本院卷第11頁），然原告提出之○○○ ○字第000000號許可證之核可日期為2011年2 月23日（本院 卷第25頁），註冊第01518110號「福樂鈣多多」商標註冊日 為101 年5 月16日（本院卷第26頁），均晚於系爭商標申請 註冊之99年3 月9 日，無法據為有利原告之認定。另註冊第 01267041號「福樂鈣多多」商標雖於96年6 月16日註冊，惟 上揭許可證品名為「福樂鈣多多低脂優酪乳」，而第015181 10號、第01267041號「福樂鈣多多」商標係指定使用於第32 類之啤酒、汽水、果汁、礦泉水、酸梅湯、不含酒精的飲料 、不含酒精濃縮果汁、不含酒精水果飲料、不含酒精之啤酒 等飲料商品（本院卷第26、27頁），是前揭許可證品名、「
福樂鈣多多」註冊商標指定使用之商品與系爭商標指定使用 之「營養補充品，靈芝膠囊，抗氧化營養補充品，魚油膠囊 ，植物萃取營養補充品，酵素營養補充品，人蔘精，靈芝精 ，燕窩精，蟲草精」（與牛乳類商品較無關聯性之營養補充 品商品）相較，於用途、功能、產製者、行銷管道、銷售場 所及消費對象等均有所分別，其市場區隔明顯，二者商品不 具關連性，故原告此部分主張並不可採。
㈧系爭商標之申請人是否善意：
依原處分卷所示商標檢索資料以「福」、「樂」二字作為商 標圖樣一部分，指定使用於各類商品或服務申准註冊商標之 業者，所在多有（原處分卷第398 至401 頁），早於69年間 即有註冊第145089號「來福樂DIAFLOC 」商標指定使用於中 藥、西藥等商品，亦有被告前揭所述之「賜福樂」、「福樂 」、「福樂力」、「福樂斯」等商標迄今仍有效存在之資料 ，尚難僅以二者商標構成近似為由，推斷參加人有企圖引起 消費者混淆誤認其來源而為申請註冊商標之惡意。 ㈨衡酌系爭商標指定使用於「礦物質營養補充品，蛋白質營養 補充品，乳酸菌膠囊，維生素營養補充品」商品與據以評定 商標使用於牛乳類商品，具有相當類似性，系爭商標與據以 評定商標圖樣相近似，且據以評定商標於牛乳類商品已臻著 名，具有高度識別性，較為相關事業或消費者所熟悉，綜合 前開指定使用商品類似程度、商標圖樣近似程度、商標識別 性之強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等相關因素特別 符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標 使用於「礦物質營養補充品，蛋白質營養補充品，乳酸菌膠 囊，維生素營養補充品」商品，有使相關消費者誤認系爭商 標之上開商品與據以評定商標之商品為同一來源之系列商品 ，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或 其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，而有註冊時商標法第 23條第1 項第12款前段及現行商標法第30條第1 項第11款前 段規定之適用。
㈩又衡酌系爭商標所指定使用於「中藥材，草藥，西藥，中藥 ，西藥之原料藥，人體用藥品藥劑，營養補充品，靈芝膠囊 ，抗氧化營養補充品，魚油膠囊，植物萃取營養補充品，酵 素營養補充品，人蔘精，靈芝精，燕窩精，蟲草精」商品部 分，與據以評定商標所著名之牛乳類商品不具關聯性，且二 者商標圖樣均具有相當識別性，復無事證顯示原告已跨入經 營系爭商標指定使用之人體用藥品商品或與牛乳類商品較無 關聯性之營養補充品市場，且無法證明參加人有抄襲據以評 定商標之惡意等因素判斷，系爭商標就「中藥材，草藥，西
藥，中藥，西藥之原料藥，人體用藥品藥劑，營養補充品， 靈芝膠囊，抗氧化營養補充品，魚油膠囊，植物萃取營養補 充品，酵素營養補充品，人蔘精，靈芝精，燕窩精，蟲草精 」商品之註冊應無致相關公眾混淆誤認之虞。再參以自69年 起已有業者以「福」、「樂」二字作為商標圖樣一部分，指 定使用於各類商品或服務申准註冊商標，已如前述，市場上 已有長期併存註冊「福樂」於各類商品或服務上之事實，復 無其他事證可認系爭商標使用於上開商品，有減損據以評定 商標識別性或信譽之情事，原告亦不否認系爭商標之使用不 致污損據以評定商標之信譽（本院卷第12頁反面）。是以系 爭商標使用於「中藥材，草藥，西藥，中藥，西藥之原料藥 ，人體用藥品藥劑，營養補充品，靈芝膠囊，抗氧化營養補 充品，魚油膠囊，植物萃取營養補充品，酵素營養補充品， 人蔘精，靈芝精，燕窩精，蟲草精」商品，應無註冊時商標 法第23條第1 項第12款本文及現行商標法第30條第1 項第11 款本文規定之適用。
另原告所舉「福樂生生」、「福樂牛樟芝王朝」等商標（原 處分卷第411 頁反面、第412 頁），經核其整體商標圖樣與 系爭商標、據以評定商標圖樣有別，所指定使用之商品或服 務不盡相同，是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商 標近似、商品或服務類似程度如何、消費者對商標之熟悉度 、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於 個案中調查審認結果，當然有所不同，基於商標審查個案拘 束原則，自難比附援引為本件判斷之論據。
六、綜上所述，系爭商標指定使用於「礦物質營養補充品，蛋白 質營養補充品，乳酸菌膠囊，維生素營養補充品」商品部分 之註冊，與據以評定商標所著名之牛乳類商品相較，為類似 之商品，以二者商標圖樣之近似程度與據以評定商標著名程 度，有致相關消費者誤認二者商標所表彰之商品為同一來源 之系列商品，或誤認二者商標之使用人間存在關係企業、授 權關係、加盟關係或其他類似關係之虞。故被告就此部分所 為申請評定不成立之處分，應有違誤，訴願決定就該部分以 相同理由駁回其訴願，於法亦有不合。從而，原告訴請撤銷 原處分及訴願決定關於系爭商標指定使用於「礦物質營養補 充品，蛋白質營養補充品，乳酸菌膠囊，維生素營養補充品 」商品註冊部分，並就該部分應命被告作成評定成立之審定 ，為有理由，應予准許。又關於系爭商標所指定使用於「中 藥材，草藥，西藥，中藥，西藥之原料藥，人體用藥品藥劑 ，營養補充品，靈芝膠囊，抗氧化營養補充品，魚油膠囊， 植物萃取營養補充品，酵素營養補充品，人蔘精，靈芝精，
燕窩精，蟲草精」商品部分，因與據以評定商標相較，非屬 同一或類似商品，以二者商標圖樣雖有近似，但依原告提出 之資料所示，據以評定商標所著名者為牛乳類商品，相關消 費者應不致誤認二者商標於上開藥品等類商品為同一來源之 系列商品，或誤認二者商標之使用人間存在關係企業、授權 關係、加盟關係或其他類似關係，當無致相關消費者混淆誤 認之虞。系爭商品指定使用人體用藥品商品或與牛乳類商品 較無關聯性之營養補充品部分，與據以評定商標減損識別性 無必要關聯，亦無證據證明有減損據以評定商標信譽之虞， 故原告就系爭商標指定使用於「中藥材，草藥，西藥，中藥 ，西藥之原料藥，人體用藥品藥劑，營養補充品，靈芝膠囊 ，抗氧化營養補充品，魚油膠囊，植物萃取營養補充品，酵 素營養補充品，人蔘精，靈芝精，燕窩精，蟲草精」商品部 分，訴請撤銷原處分及訴願決定並命被告作成評定成立之審 定請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，核與本院判 決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如 法 官 林靜雯
法 官 陳端宜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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