智慧財產法院民事判決
103年度民著訴字第63號
原 告 五奇食品有限公司
法定代理人 陳逢璋
訴訟代理人 黃聖珮律師
被 告 李奉珠即佳展農產食品加工廠
上列當事人間請求排除侵害著作權行為事件，本院於民國104 年
1 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告不得自行或委請他人重製、改作及散布相同或近似如附圖一所示之圖樣，並應將已重製、改作其上之容器、包裝、型錄、招牌、廣告、標示等物予以銷燬。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密 法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交 易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟 事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管 轄之民事事件，由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法 第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定 有明文。查本件係屬著作權法所保護智慧財產權益所生第一 審民事事件，依前揭條文規定，本院有管轄權，合先敘明。二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限 ，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。原 告起訴聲明所主張之附圖（本院卷第70頁），於訴訟進行中 變更為如附圖一所示，被告並無意見（本院卷第126 頁、第 131 頁），經核與上揭規定亦無不合，予以准許。貳、實體方面:
一、原告主張：
㈠原告公司之法定代理人陳逢璋（原名為陳榮章）設立五奇食 品行，於民國81年間設計以3 片美術化芋葉之排列，加上其 姓氏「陳」之外文拼音「Chan」組合構圖之美術著作，著作 上芋葉方向分別朝不同方向發展，象徵事業版圖之擴張，其 葉莖連於底下之「C 」字樣，亦即不忘根之意涵。同年9 月 30日出資聘請訴外人○○○繪圖，雙方約定以出資人即陳逢 璋為著作人及著作財產權人，同年11月9 日並向經濟部智慧 財產局（以下簡稱智慧局）申請註冊，取得註冊第610101號 商標（如附圖三編號1 所示）。於著作繪製完成時，即以該
圖案作成包裝袋用於行銷，是以一開始使用之圖案為第6101 01號商標。而後以原圖樣稍加變更，將圖案中「Chan」變成 「C 」而使用於包裝袋上，並於91年9 月2 日以單純圖形申 請註冊第1064093 號商標（如附圖三編號2 所示）。二商標 底圖相同，差異在於「Chan」、「C 」及葉子上有無「上」 、「吃」、「香」3 字。嗣陳逢璋於95年間成立五奇食品有 限公司，擔任負責人，並將二商標所示美術著作之著作權移 轉予原告公司，原告為著作權人。
㈡原告長期在國內行銷芋粿多年，已為相關大眾所共知。被告 李奉珠即佳展農產食品加工廠與原告業務範圍相同，均係專 門生產芋粿產品及批發，並同在臺南市佳里區經營，被告有 合理機會接觸原告著作，而被告於101 年3 月23日保智大隊 嘉義分隊之調查筆錄中坦承在88年間即看過原告著作，被告 確有接觸原告著作。被告明知原告著作之重製與改作應經原 告授權始能為之，竟為不法利益，重製原告著作，並仿作原 告公司芋粿包裝袋上之圖樣，使用於相同產品之包裝袋上。 被告以佳展農產食品加工廠名義申請註冊商標，目前仍在專 用期限內，被告雖辯稱其商標圖樣係依據構想委請他人繪製 ，然比對原告著作圖形與被告之商標圖樣及包裝袋結果可知 ，就量之相似而言，兩者在量上已達相當比例相同或相似程 度。就質之相似以觀，兩者主要部分均有3 片芋葉並連接著 外文字母，而此3 片芋葉之外觀、形狀、排列方式及伸展方 向均十分相似，僅在於外文字母「C 」、「Q 」有少許差異 ，實則因原告所使用「C 」乃為姓氏之外文開頭，被告無法 仿製遂使用「Q 」代替，是被告之商標圖樣就造型、意境及 構圖等表達方式，均與原告美術著作圖樣之主要重要部分相 同，兩者構成質之相似，此經智慧局99年9 月10日（99）智 商0305字第09980431990 號函（下簡稱系爭智慧局函文）鑑 定二者之圖形構成近似，且經濟部103 年12月4 日經訴字第 10306112590 號訴願決定書內容亦認定兩造商標相近。被告 抄襲原告著作，爰依著作權法第84條、第88條之1 規定，請 求排除並防止侵害。
㈢聲明：求為判決如主文第1 項所示。
二、被告答辯以：
㈠被告之前經營永佳食品行，嗣後申請成立佳展農產食品加工 廠。被告加工廠以芋頭為主要加工產品，芋粿產品包裝袋最 初構想即以芋頭葉子的形狀作宣傳、芋粿口感是QQ的，為傳 達上述想法給消費者，在圖樣下方以Q 字型字體來描繪。被 告將想法告知委託繪圖之訴外人華博企業股份有限公司（以 下簡稱華博公司），該公司依被告想法繪製成底稿（如附圖
二所示），經被告同意後定稿。原告著作畫面是墨色，與被 告委託華博公司製作之底稿圖樣畫面是彩色完全不同。原告 爭執之圖樣為被告依據構想，委請他人繪製，並未參考原告 圖樣。原告未按其註冊圖樣之墨色使用於包裝上，卻以彩色 圖樣印製於包裝上，反而因此與被告商標圖樣看起來雷同。 原告應按其註冊商標圖樣以墨色印製於包裝上，才不會有侵 害被告商標之虞。
㈡原告曾以被告違反商標法提起告訴，經臺灣臺南地方法院檢 察署以101 年度調偵字第1214號為不起訴處分，原告聲請再 議，經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署以102 年度上聲議 字第54號駁回再議。依前揭不起訴處分書及駁回再議處分書 記載，系爭智慧局函文雖稱依行政審查觀點，兩造商標應有 使相關消費者發生混淆誤認之虞，然被告於99年8 月11日已 向智慧局申請註冊，經核准取得註冊第1464536 號商標，使 用於芋粿等商品，權利期間自2011年7 月16日至2021年7 月 15日止（如附圖四所示）。顯見智慧局業已變更原先「有使 消費者混淆誤認之虞」之認定，足認被告商標與系爭商標並 未構成近似。被告取得合法註冊商標，並信任商標註冊證合 法有效而使用商標，並無任何侵害原告權利之情事。 ㈢聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張由著作權人即其法定代理人陳逢璋設計並出資委請 訴外人繪圖之美術圖樣已取得商標註冊，使用於芋粿產品包 裝袋上，商標所示美術著作經陳逢璋移轉予原告，被告以如 附圖二所示圖樣使用於芋粿包裝袋上；被告抗辯如附圖二所 示圖樣已申請商標註冊，原告曾以被告違反商標法提起告訴 ，經不起訴處分確定等情，有原告提出之包裝袋、出資聘人 證明書、原告公司基本資料、著作財產權讓與契約書、被告 之包裝袋、原告商標註冊資料，被告提出之商標註冊證、臺 灣臺南地方法院檢察署101 年度調偵字第1214號不起訴處分 書、臺灣高等法院檢察署智慧財產分署102 年度上聲議字第 54號處分書影本在卷可稽，兩造均不爭執，並經本院調取前 揭刑事案卷核閱屬實，堪信為真。
四、原告主張被告如附圖二所示圖樣抄襲原告美術著作，依著作 權法第88條、第88條之1 規定請求排除侵害等情，為被告否 認並辯稱：原告爭執之圖樣係被告依據構想，委請訴外人華 博公司繪製，並未參考原告圖樣，且原告向臺灣臺南地方法 院檢察署所提告訴已經不起訴處分確定，原告未以註冊商標 之墨色圖樣使用於包裝袋上，因而與被告商標彩色圖樣雷同 等情。則本件爭點在於：被告所為是否侵害原告著作權利， 原告依前揭著作權法規定主張排除並防止侵害是否有理由。
經查：
㈠按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其 他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文 。故除屬於著作權法第9 條所列之外，凡具有原創性，能具 體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、 科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參與的創作，均係 受著作權法所保護之著作。又所謂美術著作，包括繪畫、版 畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪 畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作（著作權法第5 條 第1 項各款著作內容例示第2 點第4 款規定）。本件原告如 附圖一、三所示之圖樣均以3 片分別向左、右及上方開展之 芋葉圖形置於經設計之姓氏「陳」的外文「Chan」、「C 」 上，係出於陳逢璋以芋葉方向朝不同方向發展，象徵事業版 圖之擴張，但其葉莖連於底下之外文字樣，有不忘根之意涵 之設計構想乙節，業經原告陳明（本院卷第68頁），該等圖 樣表現予人獨特視覺感受，且為創作人陳逢璋思想、感情之 表現，應認具有原創性，屬著作權法所保護之美術著作。 ㈡按所謂「獨立創作」乃指著作人為創作時，未接觸參考他人 先前之著作；凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品 即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法 院97年度台上字第1587號刑事判決意旨參照）。雖著作權法 之相關規定均未見「抄襲」之用語，惟按所謂抄襲，乃係剽 竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認定抄襲之 要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97年度台上字第39 14號刑事判決意旨參照）。其所謂著作之抄襲，應即係指著 作之侵害，故實務上判斷著作權是否受侵害之要件有二，即 接觸與實質近似。又法院於認定有無侵害著作權之事實時， 應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所 謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相 似，亦兼指質之相似。於判斷「美術著作」此等具有藝術性 或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析 解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因 此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感 覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決意旨參照） 。本件被告如附圖二、四所示圖樣雖經被告申請商標註冊， 然將之與原告如附圖一、三圖樣所示美術著作比較，二者引 人注目之圖形上方均由3 片芋葉組成，就芋葉之形狀、擺放 位置、向外發展之方向及葉莖連於底下外文部分構圖亦極為 相似，且下方大寫外文「Q 」及「C 」之圓弧線條亦有部分 相同，二者整體佈局構造近似程度甚高，有原告提供之重疊
比對相片在卷可資參佐（本院卷第71頁），雖附圖一及附圖 二圖樣有字樣「上、吃、香」、「阿榮」與「香、又、Q 」 、「芋粿」、「永佳」、「甜」等細節不同處，然就判斷二 者著作外觀之整體感覺是否近似而言，不生影響，二者著作 之整體感覺已達實質相似程度。又原告主張兩造業務範圍相 同，均係專門生產芋粿產品及批發，並同在臺南市佳里區經 營等情，被告不爭執，可認被告有合理機會接觸原告之美術 著作，且被告於前揭刑事案件調查時，亦坦承在88年間即看 過原告之美術著作等語，有被告之調查筆錄影本在卷可稽（ 本院卷第88至89頁），參以原告如附圖一所示圖樣業已於81 、82年間申請商標註冊指定使用於芋粿、碗糕、蘿蔔糕等商 品，該圖樣亦已作成包裝袋使用等情，有註冊號610101號商 標註冊簿查詢資料、包裝袋在卷可稽（本院卷第15頁、第10 頁），原告主張被告如附圖二、四所示圖樣係抄襲自原告美 術著作圖樣乙節，應屬可採。被告提出之華博公司聲明書（ 本院卷第123 頁），僅可證明如附圖二、四所示圖樣係華博 公司自88年起依被告指示繪製並代工印製，尚無法據為附圖 二、四所示圖樣係被告獨立創作之認定，故被告辯稱如附圖 二、四圖樣未侵害原告之著作權云云，並不可採。 ㈢按著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之， 有侵害之虞者，得請求防止之；又依著作權法第84條請求時 ，對於侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物，得請求銷 燬或為其他必要之處置。著作權法第84條、第88條之1 分別 定有明文。被告侵害原告之美術著作，已如前述，則原告依 據上揭規定請求被告不得自行或委請他人重製、改作及散布 相同或近似如附圖一所示之圖樣，並應將已重製、改作其上 之容器、包裝、型錄、招牌、廣告、標示等物予以銷燬，自 屬有據。
五、綜上，原告依據著作權法第84條、第88條第1 項規定，對被 告請求如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法 第1 條，民事訴訟法第78條規定，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 20 日 智慧財產法院第三庭
法 官 陳端宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 1 月 20 日 書記官 吳祉瑩
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