違反著作權法
智慧財產法院(刑事),刑智上訴字,102年度,90號
IPCM,102,刑智上訴,90,20150115,2

智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上訴字第90號
上　訴　人
即　被　告　蔡雨霖　　
選任辯護人　盧永盛律師
　廖芳萱律師
上　訴　人
即　被　告　張興泰　　
選任辯護人　詹漢山律師
　孫治平律師
上　訴　人
即　被　告　陳秀宜　　　
上　訴　人
即　被　告　宋俊廷　　　
上　訴　人
即　被　告　宋騏宏　　　
上三人共同
選任辯護人　陳思成律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度
智訴字第21號，中華民國102 年9 月4 日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第01777 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處有期徒刑拾月。
丁○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。
戊○○、己○○共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
甲○○被訴附表一部分無罪；被訴附表二部分公訴不受理。 事 實
一、丙○○前因偽造文書、違反公平交易法案件，經臺灣臺中地 方法院以92年度訴字第1739號、94年度易字第325 號分別判 處有期徒刑5 月、5 月確定，經以94年度聲字第5097號裁定 應執行有期徒刑9 月確定，業於95年2 月17日執行完畢。丙 ○○為址設臺中市○○區○○路○段○○號「台灣數位頻道 股份有限公司」（下稱台灣數位頻道公司）之實際負責人， 其因債信不良，請不知情之甲○○擔任該公司登記負責人，



自民國（下同）96年間起，以月薪新臺幣（下同）43,000元 僱用丁○○，擔任台灣數位頻道公司財務副總經理兼任會計 ，己○○、戊○○分別自97年4 月間起、97年7 月間起，均 以月薪25,000元受僱於台灣數位頻道公司，擔任硬體維護工 程師。嗣於97年9 月30日，丙○○復以台灣數位頻道公司原 有之設備、器材，在臺中市○○區市○○○路○○號13樓， 另行設立「慧百通科技股份有限公司」（下稱慧百通公司， 機房設備則仍設於台灣數位頻道公司原址即臺中市○○區○ ○路○段○○號），仍請甲○○擔任慧百通公司之登記負責 人；丁○○、己○○及戊○○則轉而在慧百通公司從事相同 之業務。丙○○、丁○○、己○○及戊○○於經營、任職台 灣數位頻道公司、慧百通公司期間未經附表一所示著作財產 權人及附表四所示商標權人同意，共同基於意圖銷售而擅自 以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權、侵害商標權 及行使偽造私文書之犯意聯絡，由丙○○委由年籍不詳之電 腦工程師撰寫具轉換有線電視類比訊號為數位訊號之電腦程 式，自97年4 月間起，應用有線電視選台器接收如附表一所 示著作財產權人所自製、委製而享有著作權之如附表一所示 視聽著作之類比訊號，並應用上開電腦程式轉換為數位訊號 後暫存於伺服器，而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產 權；復利用如附表三所示之設備及網際網路，以渠等架設網 址：ht tp://www.mytv999 .net，以單點傳播或多點傳播方 式傳送至客戶端，供不特定會員上網連結至上開網址並輸入 帳號、密碼後，得以線上觀看附表一及附表四所示各著作財 產權人及商標權人享有著作權之視聽著作與商標權及表示電 視頻道名稱字樣而公開傳輸；並由丁○○負責網站推廣業務 ，及指示己○○、戊○○負責線上視訊播放機台運作、流量 管制、故障排除、訊號修復、節目表編排及客服等工作。其 等並以單月月費500 元、3 個月月費1200元之收費方式，向 會員收取費用，會員須繳之費用，則依其等指示匯入不知情 之沈○設於遠東國際商業銀行（下稱遠東商銀）台中公益分 行帳號：000-000-000-00000 之帳戶。台灣數位頻道公司、 慧百通公司收訖會員會費後，再以簡訊方式將會員之帳號、 密碼發送至會員所留之行動電話，會員即得以該會員帳號、 密碼登入前開網址收看附表一所示之視聽著作（電視節目） 。渠等並提供門號0000000000號、0000000000號為客服專線 供會員使用。嗣於98年8 月26日上午7 時許，為警持搜索票 在慧百通公司惠中路上址執行搜索，扣得附表三所示之物， 並當場查獲己○○、戊○○，再循線查獲丁○○、甲○○、 丙○○。




二、案經香港商亞太星空傳媒有限公司臺灣分公司、緯來電視網 股份有限公司、中天電視股份有限公司、八大電視股份有限 公司、東森電視事業股份有限公司、三立電視股份有限公司 、民間全民電視股份有限公司、聯意製作股份有限公司分別 訴由臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理　由
壹、程序部分：
一、按犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華 民國領域內之犯罪，刑法第4 條定有明文。被告丙○○選任 辯護人辯稱：依原審認定被告涉犯之著作之重製行為屬行為 犯而非結果犯，故無結果地問題，又依經濟部智慧財產局（ 下稱智慧局）函釋著作權法所謂重製行為之定義，應係將載 有著作內容久數位訊號暫存（固著）於捕捉、轉製訊號伺服 器或其他伺服器（即載體）上，因此就重製行為言，應係以 該傳送內容所暫存、附著之伺服器所在地為犯罪地（詳後述 ），本案伺服器依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察 局）答覆貴院函詢結果係架設於美國，非我國司法審判權所 及，本案應為不受理判決等語（見本院卷一第163 頁、卷二 第150 至151 、132 頁）。查慧百通公司搭設www.mytv999. net 之伺服器位置，經刑事警察局以103 年3 月3 日刑偵九 ⑵字第1030016942號函覆本院略以：「經查www.mytv999.ne t 建立時間為2007年9 月12日，停止使用時間為2011年9 月 12日，架設於美國，SITE IP 為8.5.1.38。目前已無該網址 申設及使用資料。」等語（見本院卷二第105 頁），雖上開 伺服器架設美國，然告訴人亞太星空傳媒有限公司台灣分公 司等人均對慧百通公司提出違反商標法告訴，涉違反商標法 第95條第1 款之罪（公訴人未就商標法部分起訴，詳後述） ，而被告丙○○等人復在遠東商銀設立帳號由我國境內會員 存入會費取得密碼後，可在我國境內之網路上閱覽，亦涉及 著作權法第92條擅自以公開傳輸違反著作權法之罪（起訴書 載公開播送），故被告丙○○等人之行為結果仍在中華民國 領域內，本院對本案有審判及管轄權，合先敘明。二、供述證據有證據能力：
　㈠關於警詢陳述之證據能力：
　⒈按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障　　　被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被 　　告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 　外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發 現，乃本於例外從嚴之立場，容許於具備必要性及可信性



之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定 ，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述 ，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，或於審判中有第159 條之3 各款情形之一，經證 明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。 　⒉證人甲○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○之警詢陳 　述，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而　　　被告丙○○及其等之辯護人於原審準備程序中就上開證人　　　於警詢中供述之證據能力提出爭執，原審審酌上開證人就 　　被告丙○○是否涉及本案之情節，於警詢、審理時所為證 　述內容，並非完全一致，上開證人警詢時陳述內容，係經 由詢問人以一問一答方式予以詢問，並將證人回答內容記 載於筆錄，於筆錄製作完畢後復經證人閱覽後再行簽名， 且證人於原審審理時亦未提及上揭警詢證述內容係遭受員 警施以強暴脅迫或詐欺等不正方法取供而為陳述，衡情其 等警詢證述內容應係出於自由意志所為陳述，再衡諸上開 證人於警詢時之陳述較接近案發時點，並其陳述當時未直 接面對被告丙○○，心情較為穩定，壓力較小，較有可能 為任意陳述，憑信性甚高，應認其等先前於警詢之陳述均 具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之 關聯性及必要性，均應認有證據能力；至該警詢證述內容 是否全然可採，則屬證明力層次問題。
　　⒊又證人朱○○、徐○○、吳○○、李○○、溫○○、吳○ 　　○、夏○○、柯○○、楊○○、陳○○、黃○○、彭○○ 　、胡○○、鄭○○、林○○、鍾○○於警詢中所為陳述（ 見警詢卷第44至90頁），均為被告以外之人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，而被告丙○○等4 人及其等之辯護人於　　　本院準備程序中就上開證人於警詢中供述之證據能力並不　　　爭執（見本院卷一第158 至159 頁），均應認有證據能力 　。
　⒋告訴代理人黃○○、葉○○、呂○○、李○○、廖○○、　　　張○○、范○○等人於警詢時所為之陳述（見警詢卷第33 至43頁），其性質屬傳聞證據，且與其於原審審理時之陳　　　述並無不符，被告丙○○等4 人及其等辯護人於本院準備 　　程序中就其等於警詢中供述之證據能力並不爭執（見本院 　卷一第157 頁），應認有證據能力。另告訴代理人林○○ 因未於原審審理時到庭陳述，無從比較是否具較可信之特



別情況，依上開說明，無傳聞法則例外之適用，故上開告 訴代理人於警詢時陳述，無證據能力。
　㈡向檢察官所為之陳述：
　　按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 　信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人甲○○及告訴代理人黃○○、呂○○、李 ○○、廖○○與關係人袁○○於偵查之供述（見臺灣臺中地 方法院檢察署99年度調偵字第1777號偵查卷第106 至111 、 253 至262 頁）固屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告 、辯護人及檢察官均同意上開之證述作為證據（見本院卷一 第154 、157 頁）。經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯 有不可信之情形，故得以之作為證據。
三、非供述證據有證據能力：
　㈠又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信 　之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定 有明文。所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文 書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發 文件紀錄簿等是），而所謂「證明文書」，則指就一定事實 之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書等均屬 之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特 定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載， 或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之 判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。查臺 中市警察局員警曾○○於99年2 月24日所製作之職務報告及 所附之網路電視架構圖（附於99偵1777卷第186 至189 、23 2 頁），係曾○○就本案特定事件所製作之主觀判斷或意見 ，並非公務員職務上對於一定事實所為之客觀記錄，依上開 說明，此項職務報告，不具證據能力。
　㈡又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 　同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用被告以外之人於 審判外之供述證據，除前揭事項外，業經被告丙○○、丁○ ○、己○○、戊○○及其等之辯護人表示無意見（見本院卷 三第65至69頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，均 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之客



觀環境及條件，並無違法不當取證或其他顯不可信之情形， 作為證據皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均 有證據能力。
　㈢其餘憑以認定本案之非供述證據，查無違反法定程序取得之 　情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，應有證據能 力。
貳、有罪部分：
一、認定被告犯罪所憑之證據與理由：
　㈠訊據被告丙○○坦承為台灣數位頻道公司、慧百通公司之實 　 際負責人，惟否認有何違反著作權法犯行，辯稱：mytv999 之訊號係自網路擷取，我們開發IE瀏覽器，搜尋網路的節目 源，抓的是數位訊號，我們的網站是會員點了，就會透過超 連結，連到告訴人的網路訊號，公司祇是作平台，公司有雲 端搜尋技術，沒有重製，且依公司之頻寬，僅能供應40至50 位會員同時上網觀看等語。被告丁○○坦承擔任慧百通公司 、台灣數位頻道公司之會計，惟否認有何違反著作權法之犯 行，辯稱：我祇是擔任會計，沒有參與工程等語；被告己○ ○坦認自97年4 月間起受僱於台灣數位頻道公司、慧百通公 司擔任硬體維護工程師，負責電腦節目伺服器維護，及客戶 反應訊號不佳時，需至機房查看伺服器有無問題或網路有無 中斷，惟否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：我祇是負責 硬體維修，如果電腦當機就維修，至於有無代理權我不知道 等語；被告戊○○坦承自97年7 月間起受僱於台灣數位頻道 公司、慧百通公司擔任客服工程師，負責維持衛星電視線上 視訊播放機台運作、流量管制及故障排除、機台訊號修復業 務，惟否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：我的工作是單 純維持硬體運作，至於內容是否合法授權我不知道等語。 ㈡被告丙○○之辯護人為其辯護略以：本件消費者雖證述可看 到電視節目，惟其過程是否如智慧局函復意旨，要有載體， 檢察官至今仍未盡舉證義務提出證明；又公開播送客戶端需 輸入密碼繳費，屬封閉式網站，並非任何人均可進入之網站 ，故非公開播送；被告係透過P2P （點對點）之傳輸方式， 提供消費者視頻之行為，消費者點選節目後所擷取之數位訊 號影像，並非存在於慧百通公司中，而是向各地搜尋各該節 目影像載點，被告僅是提供快速連結，實際上各該不論是數 位或類比訊號均早已存在於網路世界中，則播送者為何人應 詳為認定；又原審就國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）人 員即證人王○○於原審已明確證稱其不清楚亦無法確認扣案 之分享器，原判決逕行導出「數位訊號暫存於電腦之伺服器 ，而後方能傳送，雖其時間短暫，仍屬著作權法第3 條第1



項第5 款前段所稱之『重製』無誤」之結論，即有違失；又 原判決已明載台中市警局員警曾○○之職務報告不具證據能 力，然又逕採其職務報告論述，其理由前後矛盾等語。 ㈢被告丁○○之辯護人為其辯護略以：被告丁○○自全球公司 起就擔任會計，公司相關技術部分非其所負責，其僅領取4 萬餘元薪資，衡酌其層級未至所謂公司財務副總經理之決策 管理階層，無從涉入決策經營事項，其不需過問公司營運事 項是否有涉及違法侵害他人著作財產權利等事實，亦無證據 顯示其有參與系統及程式架構等，被告完全沒有參與重製之 行為等語。
㈣被告戊○○、己○○之辯護人為其等辯護略以：被告二人僅 負責將節目表放到網站，而流量管制僅在監控電腦有無正常 運作而開機，與系統架構等無關，被告二人亦無從知悉訊號 源來自何處，並無共犯之犯意聯絡，亦無重製行為之分擔等 語。
二、經查：
㈠本判決附表一所示之告訴人均係經目的事業主管機關許可， 為經營衛星廣播電視事業之衛星廣播電視節目供應者，分別 製播（自製或委製）如附表一所示電視頻道之節目，對之享 有視聽著作之著作財產權，未經告訴人等之同意或授權，不 得以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，向不特定人公 開傳輸附表一所示之視聽著作。本案慧百通公司未曾獲前揭 告訴人之授權，不得將附表一所示之視聽著作，以網際網路 方式，將告訴人享有著作財產權之視聽著作向不特定人輸送 ，為被告等所不爭執，復有告訴人之公司變更登記表、著作 權證明附卷可稽（見警詢卷第94、100 至102 、106 至110 、113 至117 、121 至122 、127 至130 頁、原審卷二第95 至96、103 至203 、205 至210 、211 至238 、240 至242 、244 至258 、260 至275 頁）。
㈡被告丙○○為慧百通公司之實際負責人，公司之營運、決策 均由其負責，慧百通公司之設備係自台灣數位頻道公司承接 而來，亦經被告丙○○自承在卷（詳99偵1777卷第257 頁） ；被告丁○○係自96年間起，以月薪43,000元受僱於台灣數 位頻道公司，擔任會計，及負責網站推廣業務，己○○、戊 ○○先後自97年7 月間起，均經丁○○面試後，以月薪25,0 00元受僱於台灣數位頻道公司，擔任硬體維護工程師，由擔 任主管之丁○○指示其等之工作內容，而負責線上視訊播放 機台運作、流量管制、故障排除、訊號修復、節目表編排及 客服等工作，亦據被告丁○○、己○○、戊○○自承及己○ ○、戊○○證述在卷（見警詢卷第29、16至18、7 至9 、14



頁，99偵1777卷第81頁）。
㈢按重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他 方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著 作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築 設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之，著作權法第3 條 第1 項第5 款前段定有明文。又按有線電視接收端接收類比 訊號後將其轉換為數位訊號，如未進一步將訊號固著於載體 上，僅轉換其訊號形式，非屬著作法所稱之重製；惟利用人 於轉換類比訊號之過程中，因技術之必須，將數位訊號暫存 （固著）於捕捉、轉製訊號伺服器或其他伺服器（即載體） 上，如該訊號中載有著作內容，即成著作權法所稱之重製， 亦經智慧局99年3 月15日、99年4 月2 日智著字第09900020 310 、09900028180 號函復在卷（見99偵1777卷第237 至 238 、268 至269 頁）。分述如下：
⒈被告戊○○於警詢稱：警方在慧百通公司查扣之物均為慧 百通公司所有，其中電腦主機之功能為由電腦接收衛星、 數位訊號有線電視後，再做整合影像處理後經公司電腦伺 服器輸出至客戶端供客戶下載觀看，公司網址http：//ww w.mytv999.net ，我在97年7 月進公司時，就已開放登錄 會員下載收視軟體連結至該網頁，觀看台灣頻道電視，共 有48個頻道，且係以營利為目的等語（見警詢卷第12至13 頁）；被告己○○於警詢證稱：警方在慧百通公司查扣之 　電腦主機，其功能在接收第四台及衛星訊號後，由電腦擷 取至公司架設之網路伺服器，再經由網路提供給會員上網 觀看，公司網址為http：//www.mytv999.net ，在我進公 司時，即已架設好，該網址提供下載程式供客戶下載觀看 之電視內容包括TVBS、台視、東風衛視等共48個頻道，是 由電腦程式自動擷取電視訊號，而電腦程式是公司請電腦 工程師編寫等語（詳警卷第16至17、24頁）。 　⒉被告丙○○於原審稱：係自網路抓這些節目數位訊號，慧 百通做個網站，透過超連結，連到告訴人公司網路訊號， 讓會員可透過平台連結告訴人網路訊號云云，惟告訴代理 人張○○即告訴人三立電視公司隨即陳稱：三立電視公司 的數位訊號是經由衛星傳送到系統業者，後者再把數位訊 號轉換成類比訊號，再由系統業者拉線到客戶家中，丙○ ○上開陳述之網站，並沒有三立電視公司的頻道節目等語 （均見原審卷一第134 、154 頁）。因之，本案之告訴人 中，有傳送之數位訊號不透過網路，而係自衛星直接傳送 至系統業者，原始提供訊號者未在網路上傳送，慧百通公 司之電腦又如何能在網路上擷取此類訊號，透過點對點傳



送。
⒊又證人即案發時在場之員警曾○○於原審證稱：本案是第 五分局在惠中路3 段20號4 樓查獲後，因為有網路犯罪專　　　長，故通知我去支援，我到場時，電腦在操作中，扣押之 　　物包括有線電視的Cable 連接在26台選台器上，選台器用 　來接收有線電視的類比訊號，選台器是連接在大電視上面 來監控接收的頻道是否清晰，選台器另一條線接到電腦主 機，現場線路不是我拔起，有幾台選台器與幾台電腦連接 我不清楚，但選台器與電腦主機連接表示把類比訊號送到 電腦主機裡面，另有多頻道選台器2 台是用來監控接收的 類比訊號，己○○、戊○○到警局後將網頁及電視節目表 顯示出來，我們再列印下來；依我在現場所見架設方式， 因有Cable 線，有經過伺服器，故不是P2P 的方式，另外 因顧客要求品質，如用超連結方式連結網站，要經過好幾 層的網際網路，顧客會抱怨，被告不會拿這樣的品質給顧 客看，且現場扣到的東西也不是用超連結去做，因為有實 體的IP等語（見原審卷一第193 至196 頁）。此與前揭戊 ○○、己○○所述情節，互核相符。
　⒋被告己○○、戊○○於原審另稱：選台器及分享器當時的　 燈都是亮的，平常使用鍵盤螢幕切換器來切換主機，電腦 裡面會有一個程式，只要使用這個程式就可以看到節目， 因為我們必須觀看不同的節目，就利用切換器來更換不同 的主機，才能看不同的節目等語（見原審卷四第237 頁） 。又鑑定證人即國家通訊傳播委員會中區監理處人員王○ ○勘驗附表三所示扣案物證稱：勘驗所見之選台器與衛星　　　接收器，都可接到live的即時電視節目，選台器接收的電 　　視訊號源，是類比訊號，且與衛星接收器的輸出介面都是 　AV端子，也看到電腦主機後方排線都是AV端子，主機如去 擷取這些節目訊號，是可能透過網路提供給客戶收看節目 ，本案看到的衛星接收器接收數位的電視訊號，機上盒的 輸出介面是AV端子，AV端子就是類比訊號的東西，表示數 位訊號接收後出去時已轉換為類比訊號，選台器有解碼功 能，衛星接收器也有解碼功能，故不管是接收數位或類比 訊號，選台器或衛星接收器輸出時都已經解開為AV端子而 以類比訊號輸出；而AV端子輸出的訊號源，如要在網路上 傳輸的話，要透過電腦應用影像擷取卡擷取編碼後再經由 網路傳輸到客戶端，本件http://www.mytv999.net網址提 供的是網路的電視數位訊號，就要透過影像擷取卡去擷取 再編碼，而編碼的過程就是把類比訊號變成數位訊號，至 於編碼的方法有可能要透過主機軟體程式去編碼，影像擷



取卡擷取編碼後，要透過伺服器來傳送；扣案之分享器， HUB3台，HUB switch1 台，可在主機出來訊號分享給客戶 端使用，但本案是否這樣使用我不確定等語（見原審卷五 第30至54頁），足認台灣數位頻道公司、慧百通公司係以 扣案之選台器接收告訴人之享有著作權之視聽著作之類比 訊號，透過電腦主機之影像擷取卡擷取，再經由主機之軟 體程式編碼，將類比訊號轉換成數位訊號，透過伺服器傳 送。
　　⒌又被告戊○○於警詢證稱：程式出租費用一個月是500 元 　　，三個月1,200 元，由會員匯到遠東商銀台中公益分行， 　戶名沈靜之帳戶，入會後，我們會用線上簡訊方式把密碼 發給會員，另提供0000000000、0000000000門號之電話予 客服人員攜帶，會員如遇視訊問題可以撥打，其中000000 0000門號即網頁所載之電話等語（見警詢卷第25至26頁） ；證人丁○○於警詢證稱：客戶透過我們網站將程式直接 下載至個人電腦可以免費觀賞48小時，如客戶需要購買， 我會以電話簡訊告知客戶帳號（遠東商銀、代號：805 、 帳號：000-000-000-0000 3、戶名：沈○），客戶匯錢無　 誤後，我再將程式帳號以簡訊回復客戶自行開通，以月租 方式收費，月租500 元，三個月優惠價1,200 元等語（見 警詢卷第31頁）。
⒍證人朱○○、吳○○、李○○、溫○○、吳○○、夏○○ 、徐○○、柯○○、楊○○、陳○○、黃○○、彭○○、 胡○○、鄭○○、林○○、鐘○○即向慧百通公司付費之 會員於警詢時均證述：因要收看電視節目所以租用mytv99 9.網址之網路頻道，曾匯款至遠東商銀，戶名沈○之帳戶 ，每月租用費用500 元，三個月1,200 元，如有付費，該 公司會寄發帳號、密碼之簡訊，只要以該帳號、密碼登入 該網址，即可觀看該公司提供之國內各家電視台之頻道及 運動頻道等語相符（見警詢卷第44至90頁），而證人朱○ ○、徐○○於原審審理時亦均證稱：租用期間，所觀看之 電視節目，與電視台實際撥放之節目相同，故為即時之節 目等語（見原審卷四第13至17頁），是可認台灣數位頻道 公司、慧百通公司確有提供告訴人如附表一所示之即時性 電視節目予前揭證人朱○○等觀看並收取費用。 　⒎另有遠東商銀帳號：000-000-000-00000 ，戶名：沈○之　 開戶資料、存摺往來明細分戶帳、mytv999.網頁及節目表 在卷可證（見警詢卷第136 至144 、199 至240 頁），堪　　　認台灣數位頻道公司、慧百通公司確以營利為目的而提供　　　告訴人享有著作權之電視節目予證人朱○○等人觀看無誤



　　。
　 ⒏綜上事證，本案扣案之選台器係接收告訴人享有著作權及 　商標權之視聽著作類比訊號，經由主機之軟體程式編碼， 於編碼之後，透過伺服器傳送，於編碼、傳送之過程中， 將數位訊號暫存於電腦之伺服器中始能傳送，自屬著作權　 法第3 條第1 項第5 款前段所稱之重製行為。被告丙○○ 實際經營台灣數位頻道公司、慧百通公司，以單月之月費 500 元、3 個月月費1,200 元之收費方式，對外招募會員　　　及收取費用，並提供帳戶予會員匯入款項，於收到會員所 　　匯款項後，即以簡訊方式將會員之帳號、密碼發送至會員 　所留之行動電話，會員以該帳號、密碼登入後即可觀賞告 訴人等享有著作權之即時性之電視節目，並提供門號行動 電話作為客服專線供會員撥打等，被告丁○○、戊○○、 己○○3 人均應知悉慧百通公司透過網路予會員觀看一般 收視戶向系統台付費後所看之有線電視節目，而慧百通公 司會員則需透過網路收看，如無合法權源，自不能向會員 傳送，此為被告丁○○3 人所應知悉，其等容任無合法權 源之電視節目透過網路傳送，自係分擔被告丙○○侵害本 案各告訴人著作財產權及商標權之行為，是可認被告等有 銷售目的之意圖。
　㈣按著作權法上所稱之「公開傳輸」，係指以有線電、無線電 　之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著 作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述 方法接收著作內容，同法第3 條第1 項第10款定有明文，並 經經濟部智慧財產局99年3 月15日智著字第09900020310 號 函復在卷（詳99偵1777卷第237-238 頁）；而該等行為以具 互動性之電腦或網際網路傳輸型態為其特色，與公開口述、 公開播送、公開演出等傳統單向傳達著作內容之方式有別， 且該條文中所稱「向公眾提供」之要件，並不以利用人確有 實際傳輸或接收之舉為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀 態即為已足。準此，被告丙○○等4 人經由網路將告訴人享 有著作權之視聽著作，提供予加入之會員在會員各自選定之 時、地觀覽，即合於著作權法之公開傳輸行為。 ㈤被告丙○○雖辯稱因客戶端需輸入密碼繳費，故屬封閉式網 站，並非任何人均可進入之網站，被告係透過P2P 方式，提 供快速連結等語，然被告丙○○係未經告訴人等同意授權， 擷取告訴人之節目訊號供付費會員觀賞告訴人之電視節目， 本即無正當權源，此亦為各告訴代理人於警詢及偵查中提出 告訴之原因，而以被告戊○○、己○○前述㈢之⒈於警訊所 述，已明確陳述係由慧百通公司電腦主機接收衛星、數位訊



號線電視後，再做整合影像處理，經慧百通公司電腦伺服器 輸出至客戶端提供客戶下載觀看等情，因之，實際操作之被 告戊○○、己○○均證述要經過慧百通公司電腦整合影像再 傳送至會員之電腦，供其點選，顯非以超連結或雲端科技操 作，即屬明確，是被告丙○○所辯並不可採。又被告丙○○ 辯護人辯稱：台中市警局員警曾○○之職務報告不具證據能 力，原判決卻逕採其職務報告論述，其理由前後矛盾等語， 惟證人曾○○係執行搜索扣押慧百通公司之現場人員，原審　　傳訊並由其當庭具結，原審直接訊問其意見，符合直接審理　 範圍，其在原審所述具證據能力，亦具證明力，原判決採信 此部分證言，並無矛盾。
㈥被告丙○○辯護人雖稱：證人王○○係法院依職權傳訊，原 審就其不利於被告之陳述作為認定依據，違反最高法院101 年度第2 次刑事庭會議㈠之「刑事訴訟法第163 條第2 項但 書所指應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性 限縮解釋，應以利益被告事項為限」之決議意旨，且原審係 以證人身分傳訊，然其係就附表三之扣案證物作鑑定意見陳 述，其究係證人或鑑定證人未經原審判決理由詳予說明，有 判決理由不備之違失等語，惟按「刑事訴訟法第163 條第2 項前段所稱『法院得依職權調查證據』，係指法院於當事人 主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤 其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責） ，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂 。但書所指『公平正義之維護』，專指利益被告而攸關公平 正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官 未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查 之可能者，法院得依刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款之規 定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人 等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定， 強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項　　直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判 斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴 訟照料及澄清義務，兼容並具。」（最高法院101 年度第二 次刑事會議決議七參照）。依此，如案內有形式上不利於被 告之證據，檢察官未聲請調查，法院得依職權調查證據，且 有律師、檢察官與告訴人等人在場並陳述意見，未減損被告 之防禦權。經查，本案告訴人等於102 年4 月3 日向原審陳 述意見，表示通傳會之人員有能力就有線電視系統台訊號為 公正鑑定，並提出臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）100 年度智易字第5 號刑事判決為證，其上記載雲林地院曾傳訊



通傳會中區管理會技士王○○為該案鑑定證人（見原審卷四 第81、98頁）。原審據此函請通傳會中區監理處派員於102 年6 月7 日到場會同履勘本案之扣案證物，有原審審理單及 102 年5 月22日函可證（見原審卷四第155 至156 頁），並 於原審102 年6 月18日準備程序時，由黃○○、王○○到庭 ，經王○○具結後，就扣案證物表示意見，故王○○係為鑑 定證人，被告丙○○辯護人當時亦有在庭（見原審四第230 至258 頁），是告訴人原已提出不利於被告之證據聲請原審 調查，請原審依聲請原即以鑑定證人之意思通知通傳會人員 到場，並無辯護人所稱違反最高法院101 年度第二次刑事庭 會議㈠決議意旨之情事，所辯並不可採。鑑定證人王○○之 證述，仍可為本案認定之依據。
㈦依上所述，被告丙○○身為台灣數位頻道公司、慧百通公司 之實際負責人，被告丁○○身為台灣數位頻道公司、慧百通 公司之會計，被告己○○、戊○○受僱於台灣數位頻道公司 、慧百通公司擔任客服工程師，明知非得著作財產權人之同 意，不得任意重製、公開傳輸著作內容，亦知悉台灣數位頻 道公司、慧百通公司未經告訴人之同意或授權，竟逕為重製 ，並公開傳輸予加入租用觀看之會員，顯係擅自以重製、公 開傳輸之方式侵害告訴人之著作財產權，業已明確，被告丙