臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決
103年度重醫簡字第2號
原 告 陳瑞宜
訴訟代理人 鄭佑祥律師
複代理人 蘇柏瑞律師
被 告 林奕良
訴訟代理人 許妙朱
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，於民國104年1月21日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原 告於原起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）450,000元 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。嗣於104年1月19日民事補充理由暨調查證據聲請( 二)狀擴張聲明，請求被告應給付原告468,700元自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，依 前開法條規定，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
(一)緣原告於民國101年9月26日晚間，前往被告擔任負責人之良 和中醫診所，由被告為原告施以針灸治療，被告針灸後，原 告頓感不適向被告反應，惟被告僅回以「那是因為扎到穴位 」，並未仔細詢問或檢查原告有何不適之處，仍堅持繼續施 以針灸。翌日即101年9月27日，原告身體不適之情形加劇， 送往台北馬偕醫院急診，診療結果發現有「左側氣胸、肌膜 炎」之症狀，後轉送淡水馬偕醫院進行治療，直至同年10月 2日出院回家療養，並持續回診觀察。而淡水馬偕醫院診斷 證明書載明，原告之「左側氣胸」之症狀，不排除是因被告 施以之背部針灸治療所致，則原告因被告施以針灸之醫療過 失行為，致受有左側氣胸之傷害，被告自應負損害賠償之責 ，原告因此受有：(1)醫療費用6,300元。(2)工作收入損失6 0,000元。(3)交通費用2,400元。(4)精神慰撫金400,000元 ，上開金額合計為468,700元，為此，爰依侵權行為之法律 關係，請求被告應給付原告468,700及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)對被告抗辯之陳述：
1.就衛生福利部醫事審議委員會103年6月19日編號第0000000 號鑑定書，鑑定意見雖認為被告林奕良所為之醫療處置，並 無不符醫療常規，而無過失，惟該鑑定意見之內容極為偏頗 ，且與該鑑定書案情概要記載缺乏相關醫療數據參考值，論 述內容簡陋，有未依病歷紀錄及病人主訴內容論述之違誤， 不能執為被告林奕良醫療行為無過失之依據
(1)鑑定報告內容完全欠缺鑑定經過：按鑑定人之鑑定，雖足為 證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院 仍應調查其他必要之證據以資認定，不得專憑尚有疑義之鑑 定報告，作為判決之唯一基礎，最高法院102年度台上字第 4305號著有判例。上開醫審會鑑定報告中均無鑑定方法、鑑 定依據、因用文獻、不同意見及討論過程等文字。是以，檢 察官僅以醫審會鑑定結果而遽認定被告無業務過失傷害犯行 ，顯與上開最高法院判決意旨有違，故不起訴處分實有未盡 調查之能事，是上開鑑定報告不能執為被告林奕良醫療行為 無過失之依據。
(2)上開鑑定報告書之鑑定意見（四）中記載：「2、而本案於 操作刺針時，是否確實未曾超出安全深度及留針過程毫針深 度是否隨病人之呼吸或移動而改變，依病歷紀錄無法而知， 故難以判斷其相關性。」等語，因此，上開鑑定報告就鈞院 檢察署檢察官委託鑑定事由（四）所載林奕良下針之深淺是 否符合醫療常規？有無疏失？與本件陳瑞宜氣胸有無關聯等 語，顯然無法認定，因此，不得僅以形式上認為被告犯罪嫌 疑不足之不起訴處分，遽認被告並無醫療過失及賠償義務。 (3)鑑定報告之鑑定意見（六）所載：依病歷紀錄推論，依發生 症狀之時間，本案病人氣胸之形成與下針可能有關等語，原 告人於101年9月26日晚間九時許就診，被告對其左後背間頰 骨刺針時間已超過一般中醫醫療之時程，顯已悖離常情，又 據原告指稱被告係忘記將針取出，倘若原告指訴為真，則被 告確有醫療過失無誤。其次，倘若左肺下葉處穴位會隨病人 之呼吸脹縮而有所變動，則被告刺針時間過長是否屬醫療過 失？是否因而造成肺臟破洞以至於肺臟塌陷？兩者間是否有 因果關係存在？上開鑑定報告完全未置一詞，故鑑定報告確 有未盡調查之責之疑義。
(4)鑑定報告之鑑定意見（七）略以：依病歷記錄，病人有20年 菸齡，素有反覆呼吸道症狀，可能患有阻塞性肺疾或肺氣腫 等，因此無法排除自發性氣胸之可能性。若為自發性氣胸， 則與下針無關等語。惟查，自發性氣胸之病因可能為肺炎、 肺結核、氣喘、肺纖維化、肺癌等，倘若原告有此病史，被 告於左肺下葉處穴位下針前自應加以詢問，方能充分掌控原
告於肺部結構脆弱情形下之醫療風險，上開鑑定報告對此醫 療行為應注意之事項而被告有無注意，完全隻字未提。況且 ，倘若原告因有呼吸道症狀引起自發性氣胸或係因外傷引發 外傷性氣胸，均屬氣胸之發生原因，本件在原告確受有外傷 事實之情形下，其發生自發性氣胸、外傷性氣胸均可能與被 告下針有相當因果關係，然就上開鑑定報告，亦無排除被告 有醫療過失之可能。
2.本件被告林奕良顯然違反醫師告知說明義務，蓋醫師之告知 說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：(一)診 斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。(二)建議治療 方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。(三)治療風險、 常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後 果之風險。(四)治療之成功率（死亡率）。(五)醫院之設備 及醫師之專業能力等事項；亦即於一般情形下，病人有拒絕 醫療之可能時，即有說明之義務，倘醫師未盡實質說明之義 務，除有正當理由外，僅令病人或其家屬在印有說明事項之 同意書上，冒然簽名，難謂已盡注意之義務，最高法院94年 度臺上字第2676號判決、最高法院99年度台上字第558號判 決、臺灣高等法院臺中分院99年度重醫上更(一)字第13號判 決意旨參照。又上開實務上見解所本之個案，雖係探究在75 年11月24日制定之醫療法第46條所規定關於實施手術醫療行 為應負告知義務及徵求同意之情狀，與本案未盡相同（本案 並非實施手術醫療行為、並無需徵求病患同意之法律上基礎 ），然上開判決要旨所揭櫫關於醫師告知義務之「至少」範 圍，著眼於病人身體自主權之保障，並認係採「一般理性病 人」標準，而非一般理性醫師標準。申言之，關於「治療風 險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴 重後果之風險、死亡率」應包括在醫師告知義務之範疇當中 ，是本件應屬醫師法第12條之1規定醫師告知義務所指之「 可能之不良反應」範疇甚明。綜上所述，原告因右手腕疼痛 、肩、頸、背部酸痛而前往被告之中醫診所就診，並非面臨 死亡危險或身體健康重大危害之緊急狀況，而被告林奕良於 原告就診中未曾告知針灸後可能引起胸悶、氣胸等病症，嗣 更未注意及追蹤原告針灸後之結果，且被告並未充分向原告 說明針灸之穴位及治療之方式，或告知有無其他治療之選擇 等項，導致原告因而發生左側氣胸，是難謂被告林奕良已善 盡告知說明義務，其行為顯有醫療過失。
三、被告則請求駁回原告之訴，且辯稱：
(一)答辯事實：
1.被告為15年執業之資深中醫師，擁有北京中醫藥大學醫學博
士與國立清華大學生物醫學碩士雙重專業學歷查本案被告林 奕良中醫師，為民國(以下均同)88年取得我國中醫師資格執 業至今，為擁有15年臨床資歷之資深中醫師。且擁有北京中 醫藥大學醫學博士、國立清華大學生物醫學碩士雙重專業學 歷。除現任良和中醫診所院長外，並為新北市中醫師公會臨 床醫學講師，合先敘明。
2.原告民國101年9月間為37歲女性，自100年7月起即常因挫傷 新傷以及頸肩背痠痛宿疾時有合併胸悶而至被告之中醫診所 就醫：
(1)原告自100年7月至被告之中醫診所初診時即持續多次主訴胸 悶、背痛、呼吸不順等情：
查本案原告為64年7月6日出生，故於民國101年9月年滿37歲 。依據原告於被告之良和中醫診所病歷記錄顯示，原告係自 100年7月4日至良和中醫診所初診。次查原告在100年7月4日 至良和中醫診所初診，當時為另一位中醫師許妙朱中醫師為 其診察。原告初診時即向醫師表示自己有胸悶不舒服，並自 100年7月4日至100年7月21日共計13次診療，均持續向醫師 表示自己有胸悶不舒服之情，此有原告之100年7月4日至100 年7月21日病歷記錄可證（被證五）。
(2)原告復於100年10月10日起又自訴有胸悶不舒服，呼吸不順 、頸肩痠痛等情：
原告復於100年10月10日至良和中醫診所就診，初由案外人 許妙朱醫師診療，原告當時向許醫師表示自己腰痛曾檢查有 骨刺，近日又有胸悶不舒服，呼吸不順，經許醫師治療數次 後，於100年10月13日至被告門診時表示，胸悶減輕，但仍 感覺吸不到氣，原有的頸肩僵硬痠痛感稍減，此有原告於良 和中醫診所100年10月10日至100年10月13日病例紀錄可證（ 被證六）。
(3)101年8月15日至101年9月21日原告多次來診均抱怨自己頸背 僵硬痠痛，左肩胛附近多點疼痛：
又101年8月15日至101年9月21日共計5次就診，原告均一再 向被告等醫師表示自己右肩背扭傷挫傷、舉臂疼痛，肱骨結 節區多處明顯疼痛，背部僵硬痠痛，經案外人許妙朱醫師與 被告林奕良醫師共計5次診療，此有原告於良和中醫診所101 年8月15日至9月21日之門診病歷紀錄可稽（被證七）。 (4)綜觀告訴人病歷，原告時有新傷與痠痛胸悶宿疾合併，治療 雖可緩解，但因其體質瘦弱，長年症狀複雜，被告等醫師均 曾口頭叮囑勿過勞、多熱敷等醫囑，尤其原告會突發性失溫 引起諸多複雜症狀等情，西醫亦查無原因，被告等醫師亦建 議再至西醫院詳查，絕無敷衍塞責之實。
3.101年9月25日原告仍來就診抱怨有胸悶與頸背疼痛；101年9 月26日因原告自訴仍有胸悶，且左肩胛骨內側下緣處疼痛劇 烈，故被告於告訴人背部之「意譆穴」予以針灸治療： 查，101年9月25日，原告仍來至被告門診就診，門診時向醫 師主訴其有胸悶頸背疼痛，且有手腕疼痛。故被告先於其手 腕養老穴及頸部風池穴予以針灸治療。101年9月26日因原告 自訴左肩胛骨內側下緣某處疼痛劇烈，有胸悶，故被告為治 療其於原告左肩胛骨內側下緣處之疼痛，必須先行確認其疼 痛痛點，故以握起手掌為拳後以手背指節處，沿著原告背部 自上往下輕壓時，至告訴人左背下方肩胛骨末端下緣處有壓 痛點，經判定為「意譆穴」，故依照中醫治療臨床方法予以 針灸治療。
4.被告於101年9月26日對原告針灸下針之「意譆穴」，與原告 爾後診斷為氣胸部位相距甚遠，有解剖圖示可證： 查，被告於101年9月26日為原告以針灸治療下針之處，於中 醫臨床上稱之為「意譆穴」，此有101年9月26日之門診記錄 可證。而中醫所稱之「意譆穴」位於人體解剖學上的肩胛骨 內側緣，第六肋與第七肋之間。
5.被告101年9月26日於原告背部意譆穴針灸前，先以定位針定 位深度後，方才以1吋長之針灸針下針，絕無可能觸及告訴 人之肺葉：
查101年9月26日週三，因原告於被告門診時主訴其症狀並未 好轉，仍有胸悶，左下背部尤其疼痛，原告希望被告先行治 療其背部疼痛問題。被告為確認其痛點位置，依照中醫師臨 床手法輕微的依循原告背部，按壓找到其背部下方之痛點， 經確認前開痛點為中醫臨床上所稱的意譆穴，即位於人體解 剖學上之肩胛骨內側緣，第六肋與第七肋之間。被告先依照 中醫臨床方法，先在其背部下方找到第七肋骨，在第七肋骨 骨面上針灸一針定深度當參考點，再以同深度針在意譆穴， 所使用的針型號為36號一吋。此種針灸下針前之先定位深度 、再針灸穴位，即為中醫臨床上避免針灸時下針傷及肋骨下 的臟器，亦即避免刺傷肺臟之標準與最安全做法。按因為臨 床上每位病患的體型胖瘦均為不同，故中醫臨床不同派別各 有其不同之針灸方法，被告林奕良醫師所學習之派別(按： 針灸大師鐘永祥醫師所授)會考量到體型胖瘦不同致背部穴 位深淺不一，為確保下針時不會傷到肋骨下的器官，故背部 下針多深必須先行定位。故下針前先下「定位針」作為「深 度參考點」，此為必要之防護做法。所謂定位針的方法：是 在穴位附近先找到鄰近的肋骨，先下一針至其骨面，然後在 要針刺的穴位下針同樣的深度，如此可以保證所下的針是與
肋骨骨面同等深度，這樣一來就不會因為下針時沒有深度參 考點，而使醫師針刺深度無法掌握，不小心刺傷肺臟，這樣 的方法雖然麻煩，但卻是最安全之方法。
6.原告氣胸位置與被告9月26日下針處不同，且相距甚遠，被 告絕無針刺造成原告氣胸，此有解剖位置圖與原告於馬偕醫 院所拍攝氣胸X光影像可證：
依馬偕醫院所拍攝之原告X光片判讀，其塌陷的是左肺上葉 原告氣胸位置為左肺上葉上端。而被告下針的位置在原告之 左肺下葉。其二者位置天差地別，相距非常遠。此為被告無 過失之明證。
7.原告爾後於馬偕醫院診斷之氣胸，應為臨床上所稱「自發性 氣胸」，與被告林奕良之針刺治療行為間無因果關係： (1)臺大醫院胸腔外科教授陳晉興醫師專文指出，氣胸毫無預警 自然發生，則稱為自發性氣胸，其發生原因不明。按依照臺 大醫院胸腔外科醫師陳晉興教授所著專文：「自發性氣胸之 治療」一文中，已將自發性氣胸予以簡要說明與定義如下： 『什麼是自發性氣胸？』氣胸是指肋膜腔內出現不正常空氣 積存，進而壓迫肺臟，導致病患出現胸痛或呼吸困難的症狀 。氣胸的原因可分為兩大類：因外傷、手術、或醫療過程導 致肺臟破裂，稱為外傷性氣胸；若氣胸毫無預警自然發生， 則稱為自發性氣胸。引發自發性氣胸的主要原因為肺臟頂端 之氣泡破裂引起。氣泡可能只有一個，也可能很多個。氣泡 形成的原因目前仍不清楚。但吸煙會增加氣泡形成及破裂的 機率。自發性氣胸常發生於身材瘦、高之年輕男性，但身材 纖瘦之年輕女性也可能發生。
(2)成大醫院胸腔科外科主任賴吾為醫師專文「自發性氣胸怎麼 辦？」亦指出：自發性氣胸是指在沒有任何外在因素下，氣 體自發性從肺中漏出。發生率約為每十萬人中有9人，男多 於女(約6：1)，85％發生在40歲以下(20－40歲)，顯證告訴 人之氣胸與被告林奕良醫師治療行為間無因果關係（被證十 ）。依據成大醫院胸腔科外科主任賴吾為醫師專文「自發性 氣胸怎麼辦？」一文：『氣胸係指氣體不正常地聚積在肋膜 腔中；而自發性氣胸是指在沒有任何外在因素下，氣體自發 性從肺中漏出。發生率約為每十萬人中有9人，男多於女(約 6：1)，85％發生在40歲以下(20－40歲)。病灶大部分位於 肺尖部位的囊泡(bleb)，數目從一個到多個不等。若用電腦 斷層來檢查，原發性氣胸的患者，約72－80％在肺尖處，有 肋膜下肺氣腫病變。肺尖部位囊泡的成因，與氣道發炎、抽 煙有很高相關性(92％)。自發性氣胸的症狀，以胸痛(90％) 和呼吸困難(80％)為主。呼吸困難往往出現在大範圍(＞40
％體積)的氣胸，如何及時辨認和適當處理張力性氣胸，是 胸腔外科醫師和急診室醫師重要的責任。約20％自發性氣胸 的患者，會出現肋膜積液。如果在症狀出現後，數小時內就 發現積液，大概是血胸(3％)。來源多是一些肋膜腔沾黏斷 裂後，從壁層肋膜斷端流出來的。』
(3)新竹東元綜合醫院呼吸胸腔科周國志醫師專文「自發性氣胸 」一文指出，自發性氣胸無特定誘發因素，大部份患者是在 日常生活活動中發生氣胸：『原發性自發性氣胸沒有特定的 誘發因素。根據統計，有98%的患者有臨床徵狀；約有75％ 的患者是在休息中或一般日常的活動時發生氣胸，有20％的 患者在做較劇烈的活動如跑、跳、舉重物或一些比賽性的運 動等發生氣胸，而只有4％的患者在咳嗽、打噴嚏、喘鳴呼 吸時發生氣胸。臨床症狀包括：胸痛或肩部轉移性疼痛為最 常見的症狀，對肺臟萎陷程度較小的患者，這可能是唯一可 發現的症狀。胸部銳痛在數小時後，會逐漸轉為鈍痛。呼吸 困難為第二常見的症狀』，顯證告訴人之氣胸與被告林奕良 醫師治療行為間無因果關係。
8.依據原告爾後於馬偕醫院所拍攝之胸部X光影像即可足證其 「自發性氣胸」，有臺大醫院陳晉興教授專文可證： 再者依據前述台大醫院外科部胸腔外科主任陳晉興醫師在其 專文「自發性氣胸治療新知」中指出：「自發性氣胸大多由 胸膜下肺大泡(bulbe)或肺小泡(bleb)破裂所致，絕大多數 位於上葉肺周邊部位，突出于臟胸膜表面，有時表現為癟塌 的囊泡或是肺病變組織局部小瘢痕。」，而依據本案原告於 馬偕醫院所拍攝之胸部X光片顯示其氣胸之X光片部位即可發 現，原告X光影像上，其左肺上葉位於其肺尖處有不規則、 不連續的微小區域存在，疑似肺大泡或肺小泡破裂之瘢痕缺 損組織，故符合臺大醫院陳晉興教授專文中所指之自發性氣 胸之影像檢查特徵，可足證原告「自發性氣胸」，與被告醫 師治療行為間無因果關係。
9.原告於「民事起訴暨聲請訴訟救助狀」提及「被告為原告施 以針灸治療，被告施針後，原告感到不適向被告反應，惟被 告僅回以“那是因為扎到穴位”，並未仔細詢問或檢查原告 有何不適之處，仍堅持繼續施以針灸」等語云云，純係子虛 烏有，說謊汙衊事實，說明如下：
(1)原告於診療過程中完全沒有提及針灸有不適或疼痛的現象： 查101年9月26日週三，因告訴人於被告林奕良醫師門診時主 訴其症狀並未好轉，仍有胸悶，左下背部尤其疼痛，告訴人 希望被告醫師先行治療其背部疼痛問題。故在告訴人要求下 ，被告林奕良醫師依照中醫師臨床手法輕微的依循告訴人背
部，按壓找到其背部下方的一處痛點，經確認前開痛點為中 醫臨床上所稱之「意譆穴」，即位於人體解剖學上之肩胛骨 內側緣，第六肋與第七肋之間。被告林奕良醫師先依照中醫 臨床方法，先在其背部下方找到第七肋骨，在第七肋骨骨面 上針灸一針定深度當參考點，再以同深度針在意譆穴，所使 用的針型號為36號一吋，被告林奕良醫師續以平補平瀉手法 左右輕微旋轉?譆穴上的針，詢問告訴人是否有酸感，見其 點頭後才起身離開。此種針灸下針前先定位深度、再針灸穴 位，即為中醫臨床上避免針灸時下針傷及肋骨下的臟器，亦 即避免刺傷肺臟之標準與最安全做法。被告林奕良醫師之計 時器十分鐘一響，即拔取告訴人右手腕的1針，然後確定背 部2針是同等高度，亦即意譆穴上的針和定位針仍是同等深 度後，再拔取背部的2針。接著，再走去相隔數個座位拔取 告訴人丈夫頸部的1針，隨後告訴人起身走去看電視等候， 被告林奕良醫師則回到診間打病歷資料，約莫5分鐘後，被 告林奕良醫師請告訴人進來幫他推拿手腕，告訴人還和被告 林奕良醫師說說笑笑聊快放假的事，過程中告訴人完全沒有 提及針灸引起任何不舒服的情形，推拿手腕約莫5分鐘，隨 後熱敷5分鐘，之後在傷科助理做理筋敷藥時也沒有提及， 治療結束離開診所時也沒有提及。
(2)原告於偵查庭時說法迥異：
原告於「民事起訴暨聲請訴訟救助狀」陳述被告回以“那是 因為扎到穴位”，但原告於偵查庭檢察官詢問時，卻陳述被 告回以“那是針灸後的發炎反應”，請鈞長向新北地檢署調 閱第一次開庭筆錄即可查明。兩處說詞明顯不同，但同樣都 是企圖以說謊來矇蔽兩院鈞長視聽。請鈞長檢視告訴人於良 和中醫診所之所有看診病歷，不難發現被告林奕良醫師並非 粗心大意，會隨口敷衍之人。9月26日被告林奕良醫師以定 位針定深度後，再以平補平瀉手法左右輕微旋轉?譆穴上的 針，詢問原告是否有酸感，見其點頭後才起身離開，絕非所 提「被告為原告施以針灸治療，被告施針後，原告感到不適 向被告反應，惟被告僅回以“那是因為扎到穴位”，並未仔 細詢問或檢查原告有何不適之處，仍堅持繼續施以針灸」。 再者，原告於100年7月4日起至101年9月26日止陸續前來被 告診所治療踝挫傷、手指挫傷、腕挫傷、肩部挫傷等新傷以 及肩頸背痠痛宿疾共計70次，每次均有針灸，並非初次接受 針灸之人，對於針灸應有之感覺理應非常熟悉，被告林奕良 醫師怎可能只回以“那是因為扎到穴位”如此敷衍之語來塘 塞？再說，如果原告有反應不適，是如何不適？何種不適？ 這都是一定要問清楚的，針灸強調的是病患與醫師之間的互
動，藉由病患口述感覺，醫師可以判斷並調整下針得氣的強 弱，而不是一味的扎針，這是不合道理的，原告只要有新傷 或痠痛就前來被告診所治療達70次，理應清楚這個互動，如 此冤枉被告醫師，是何用意？至於「針灸後的發炎反應」一 詞，明顯杜撰，有違醫學常理。針灸可以利用穴位之得氣感 放鬆肌群，增加局部血液循環，緩解攣縮，並進一步促進腦 部內嗎啡的分泌，可以達到消炎、止痛、促進修復的作用， 所以相信沒有醫師會說出這種不合醫理的話。更何況，當時 原告背部本來就有一固定點在疼痛，所以他才請被告幫他按 壓找出那個痛點，經判定是意譆穴，可以針灸。針灸的點與 痛點是相重疊的，按常理針灸後不見得痛點會立即不痛，在 施針時也沒聽她說針灸會痛。重點是，原告根本從頭到尾完 全沒說針灸有任何不適的現象，如此冤枉被告，是何用意？ (3)再者，原告「民事起訴暨聲請訴訟救助狀」之原證2馬偕乙 種診斷證明書，並非原始診斷證明書，101年10月2日原告向 馬偕所申請的原始診斷證明書內容並非如此，其顯示馬偕病 歷記載應無針灸引發氣胸之詞語。
(二)答辯理由：
1.被告林奕良醫師並無業務過失傷害行為，對原告之各項診療 與針灸行為均無過失至明：
本案原告係於9月25日前來被告林奕良醫師之診所就診，其 主訴為頸肩背疼痛、胸悶、右腕尺側疼痛，給予針灸頸部( 風池穴)和腕部。經被告治療後，原告復於次日即9月26日來 被告門診主訴其前開症狀未好轉，仍有胸悶，左下背部尤其 疼痛，被告依照現今之中醫臨床治療常規，經確認原告痛點 為?譆穴位置，故先行在原告之背後第七肋骨骨面上，先以 針灸一針定其預定下針深度作為定位針，當深度參考點，爾 後才施以同深度一吋長之36號針在其背後意譆穴為針灸治療 約10分鐘左右，此種針灸下針前之先定位深度、再針灸穴位 ，是避免刺傷肺臟之標準與最安全做法。故被告為原告實施 意譆穴針灸治療過程，符合現今中醫診療之醫療水準與常規 ，絕無告訴人所誣指之有「業務過失」至明。
2.被告無業務過失，且原告主張之氣胸傷害結果與被告針灸醫 療行為間無因果關係：
按被告之針灸下針，自其下針部位為左肩肩胛骨下方近腰部 部位，而與爾後原告於馬偕醫院拍攝有氣胸病灶部位為原告 左肺上葉之位置相距甚遠，此即氣胸與被告針灸行為無相當 因果關係之明證。再者，被告為原告針灸時所使用之針長僅 有1吋長，且先以定位針定其下針深度，故絕無可能觸及肺 臟，此又為與原告氣胸無因果關係之證據。第三，依據原告
胸部X光片影像可證，原告之氣胸屬於西醫臨床上所稱之「 自發性氣胸」，其發生原因不明，其中發生此疾之病患中有 75％為在日常生活休息或活動中所發生，亦有因咳嗽或打噴 嚏即造成，更有因劇烈運動所產生。告訴人之年齡、體型以 及工作性質皆為專文中所提及易自發性氣胸之高危險群，被 告業已舉出諸多明證與西醫臨床醫學專文為證，此亦證原告 之自發性氣胸與被告為其進行針灸治療行為間，並無相當因 果關係至明。
3.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂證據，須適於為被告 犯罪事實之證明者，始能採為斷罪資料，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁 判基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是 其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高 法院53年臺上字第2750號、40年臺上字第86號、30年上字第 816號及52年臺上字第1300號判例參照。再按刑法上之過失 ，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立 。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所 存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下， 有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者， 則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之 因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而 依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果 不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當 因果關係，亦有最高法院76年臺上字第192號判例足資參照 。又最高法院98年度台上字第6890號刑事判決理由明揭：『 又刑法上之過失，指對於構成犯罪之事實，按其情節應注意 ，並能注意而不注意即懈怠過失，或雖預見其能發生，但確 信其不發生即疏虞過失而言，且過失行為與結果間，在客觀 上有相當因果關係，始得成立。而醫療行為複雜多樣，就屬 明顯可判之應為而不為、不應為而為，或純屬醫療行為操作 層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞，固難辭刑法上業務 過失之責任。但民、刑事責任規範目的不同，關於民、刑事 過失責任成立要件注意義務之判斷基準，原則上不必等量齊 觀，基於刑罰最後手段性、謙抑性之考量，有關刑事上之過 失責任之認定，應依嚴格證明之證據法則特別審慎為之。』 且最高法院98年度台上字第6890號刑事判決理由亦指出：「 又於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀
況等主、客觀條件，原本不一，又不時急遽變化，尤其存在 斟酌、取捨之事項，如何選擇在最適當之時機，採取最有利 於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇； 倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率 疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所 認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈 怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務 過失責任」。查，本案無明顯證據得以證被告有醫療過失； 僅原告純憑一己之臆斷，在未對其自發性氣胸之症狀、醫療 問題及病因等事實瞭解前，驟以其後來發生之氣胸病變為由 ，對被告提出本案過失傷害訴訟，顯令被告徒呼奈何。綜合 前情，被告與原告爾後發生氣胸等情，無法律上及醫療上因 果關係。
(三)對原告再答辯之陳述：
1.原告固於「民事補充理由暨調查證據聲請(二)狀」再主張： 「一、就衛生福利部醫事審議委員會103年6月19日編號第 0000000號鑑定書，鑑定意見雖認為被告林奕良所為之醫療 處置，並無不符醫療常規，而無過失，惟該鑑定意見之內容 極為偏頗，且與該鑑定書案情概要記載缺乏相關醫療數據參 考值，論述內容簡陋，有未依病歷紀錄及病人主述內容論述 之違誤，不能執為被告林奕良醫療行為無過失之依據(一)鑑 定報告內容完全欠缺鑑定經過：按鑑定人之鑑定，雖足為證 據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院仍 應調查其他必要之證據以資認定，不得專憑尚有疑義之鑑定 報告，作為判決之唯一基礎，最高法院102年度台上字第 4305號著有判例。上開醫審會鑑定報告中均無鑑定方法、鑑 定依據、因用文獻、不同意見及討論過程等文字。是以，檢 察官僅以醫審會鑑定結果而遽認定被告無業務過失傷害犯行 ，顯與上開最高法院判決意旨有違，故不起訴處分實有未盡 調查之能事，是上開鑑定報告不能執為被告林奕良醫療行為 無過失之依據。」云云，然查：緣本件相同事實，原告另行 提起刑事告訴，業經台灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度調偵字第427號不起訴處分，雖提出再議，但業經台灣 高等法院檢察署以103年度上聲議字第7736號駁回再議，並 本案業已不起訴處分確定在案，有高檢署之駁回處分書為証 。且高檢署亦對其質疑醫審會之諸多事項有明文：「行政院 衛生福利部醫審會係依醫療法第73條之規定設置，下設醫療 技術小組、專科醫師小組及醫事鑑定小組，其中醫事鑑定小 組置委員21至27人，並至少應有3分之1以上為法律專家或社 會人士，負責關於司法或檢察機關委託鑑定事項。又鑑定之
經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法 第206條第1項規定甚明。惟該所謂鑑定經過之記載，並無一 定格式，倘其內容已敘明其鑑定之經過及其結論，即屬載明 其經過。依卷內衛生福利部醫審會之鑑定書，已敘明其所依 據之鑑定資料、委託鑑定之事項、案情概要及鑑定意見，並 在鑑定意見欄內非只作出對原署囑託鑑定事項之結論，尚就 結論產出之前提包括聲請人反覆肩背不適伴諸多疼痛、引用 之中醫典籍、胸部X光片檢查影像、病歷紀錄等鑑定經過併 予敘述，且於附註欄內敘明係基於醫學知識及現行醫療常規 (見原署調偵卷第209至211頁)，是縱未另立鑑定經過欄，並 不影響該鑑定書之證據能力。既醫審會係依法設置，掌理醫 事鑑定，其所為之本案鑑定，並無顯有疑義之處，如有上述 ，則原檢察官將本案送請該會鑑定，並將鑑定報告作為偵查 結果採納之依據，於法相符。聲請人空泛質疑醫審會之組成 及鑑定能力等，自不可採。」。
2.原告於「民事補充理由暨調查證據聲請(二)狀」所述原文： 「(續) (二)上開鑑定報告書之鑑定意見(四)中記載：「2、 而本案於操作刺針時，是否確實未曾超出安全深度及留針過 程毫針深度是否隨病人呼吸或移動而改變，依病歷紀錄無法 而知，故難以判斷其相關性。」等語，因此，上開鑑定報告 就鈞院檢察署檢察官委託鑑定事由(四)所載林奕良下針之深 淺是否符合醫療常規？有無疏失？與本件陳瑞宜氣胸有無關 聯等語，顯然無法認定，因此，不得僅以形式上認為被告犯 罪嫌疑不足之不起訴處分，遽認被告並無醫療過失及賠償義 務。」云云，惟查：病歷紀錄所記載的是病人主訴、舌象、 脈象及處置，自不會有安全深度及留針過程之記載，故鈞院 檢察署檢察官委託鑑定事由(四)詢問「林奕良下針之深淺… 有無疏失？與本件陳瑞宜氣胸有無關聯？」醫審會鑑定意見 (四)2雖回覆以「依病歷紀錄無法而知，故難以判斷其相關 性。」但鑑定意見(四)1已說明：「依偵查卷宗(頁90)所述 之訂定參考深度之取穴法、選用之針具尺寸( 36號1吋)、所 言之操作手法(捻轉)、留針時間長短(半小時之內)及病人治 療體位(坐姿)，皆符合中醫醫療常規。」其中已闡明被告林 奕良醫師所用參考深度之取穴法符合中醫醫療常規。醫審會 鑑定意見(三)1也有說明：「依中醫典籍，並無取穴安全深 度之描述，僅建議最佳(得氣、取效)深度，故一般以由皮下 至相鄰肋骨垂直距離，訂定取穴之安全深度。」所謂最佳深 度，即是產生酸脹感(得氣)之處，此均在肋骨骨面之上的肌 肉層，絕無在肋骨骨面下之理。中醫師在針灸時可能會有兩 種方法：(1)只下一針：以病人告知酸脹感來判定在最佳深
度。(2)先下一「定位針」在骨面上定深度，再下「穴位針 」：所下的穴位針與定位針是在同一個高度，亦即是在同一 個深度，此時再左右輕微捻轉產生酸脹得氣，如此做法所花 時間較久，雖然麻煩，但卻是「雙重保險」：既可確定「穴 位針」是在安全的肋骨骨面之上，留針過程也可對留針深度 有否變動一目了然。此外，醫審會鑑定意見註2 (3)也有表 明：「惟針刺深度、寬度單位為同身寸，亦即由個人體型比 例訂定標準刻度，故個人之一寸並不相等。」此即所以「依 中醫典籍，並無取穴安全深度之描述」，因臨床上每位病患 的體型胖瘦均為不同，所致背部穴位深淺不一，更顯示下「 定位針」雙重保險之重要性。原告於101年9月26日來看診時 背部僅有一痛點，理論上只需針刺穴位一針，得氣酸脹即可 ，被告林奕良醫師何須如此麻煩，先找骨頭、定位、下定位 針、再下穴位針？不外乎以安全為最高考量。告訴人及其律 師對此之質疑，有「反正當時沒人或監視錄影幫你證明」之 心態，是對醫審鑑定之書面文字吹毛求疵、雞蛋裡挑骨頭， 實不可取。
3.原告「民事補充理由暨調查證據聲請(二)狀」所述原文：「 (續) (三)鑑定報告之鑑定意見(六)所載：依病歷紀錄推論 ，依發生症狀之時間，本案病人氣胸之形成與下針可能有關