高雄高等行政法院判決
105年度簡上字第66號
上 訴 人 中國國民黨高雄市黨部
代 表 人 黃柏霖
被 上 訴人 高雄市政府勞工局
代 表 人 鄭素玲
訴訟代理人 郭耿華
黃俊榮
謝幸真
上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國105年9月29
日臺灣橋頭地方法院105年度簡字第45號行政訴訟判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣訴外人楊秋興於民國103年6月間代表中國國民黨競選高雄 市市長時，上訴人為其候選人楊秋興徵求隨行秘書，於103 年6月23日在其官方網站刊登徵才訊息，其內容載有：「30 歲以下、大專院校畢、具公共事務參與經驗者優先錄取，需 男性2位，女性1位」等文字（下稱系爭徵才廣告），涉有違 反年齡歧視之嫌，上訴人雖不久即撤下該徵才訊息，惟業經 自由時報於103年6月24日之A14版披露報導在案。嗣後再經 勞動部函轉該違法徵才訊息交由被上訴人查辦，被上訴人隨 即於103年7月7日及同年8月5日函請上訴人陳述意見，經上 訴人於同年7月15日及同年8月11日提出書面陳述意見後，被 上訴人審酌調查事實證據及上訴人之意見陳述，並提請高雄 市就業歧視評議會(下稱高市就歧會)104年5月8日第3屆第2 次會議決議：「本案事實明確，故違反就業歧視成立」。被 上訴人爰依就業服務法第65條第1項規定，於104年9月3日以 高市勞就字第10436673200號裁處書（下稱原處分），裁處 上訴人新臺幣（下同）30萬元罰鍰。上訴人不服，提起訴願 ，經遭駁回，乃提起行政訴訟，前經臺灣橋頭地方法院105 年度簡字第45號行政訴訟判決(下稱原判決)駁回，上訴人仍 不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：
(一)按報章媒體之報導會有誇大、曲解、內容與事實不符之情形 ，本件原處分所裁處之依據，是直接引用自由時報之報導， 未見被上訴人有何舉證證明上訴人確實有於刊登之廣告內容 中記載：「限30歲以下優先錄取」等字樣。而所謂「大專院
校畢業，具公共事務有想法者優先錄取」其內容與性別歧視 無關，頂多只是闡述需求而言，此為企業經營者應徵員工之 所常態，如企業經營者無法闡述其對應徵人員之工作需求， 則就業服務法豈非惡法，豈不造成不當干預企業之經營？被 上訴人顯然曲解誤用。至於原處分又認上開刊登內容需「男 性2名、女性1位」等文字，不但被上訴人未舉證以實其說， 且該項內容也與就業歧視無關，既然並非專限女性或男性， 參以候選人楊秋興為男性，對於必須陪同伊走遍高雄市之隨 行秘書，當然有其人數上之調整必要，且從其文意觀之，並 非只限男性，也有要招募女性，已經有顧慮到性別平等，並 無就業歧視，否則軍事學校之招生甚或其他企業之招募，亦 有其人員比例之考量，卻未見被上訴人有何裁罰，故本件被 上訴人所指摘之內容，或與就業歧視無關，或未經查證，貿 然隨媒體起舞，並作為裁罰之依據，明顯違法。(二)縱認有該廣告內容，但若於廣告中表明其需求為男性2名、 女性1名，亦與歧視無關。況查就業服務法第5條已明文必須 對求職者，以年齡或性別為由予以歧視；或對已經僱用之員 工，以年齡或性別為由予以歧視，才有該條構成要件之可言 。換言之，必須要有求職者，且須有歧視之事實，其構成要 件方屬相當，若僅有廣告，但尚未展開應徵作業，就將廣告 撤除，是否對於國民就業平等之機會有所妨礙？有無符合其 構成要件而應加以處罰？均不無疑義。本件僅是初稿，上傳 後發現錯誤，不到1天時間就馬上撤除，並尚未開始展開應 徵作業，充其量僅是一個無意義的文字敘述。被上訴人並未 舉證證明有任何求職者，於求職時遭上訴人以年齡或性別為 由予以拒用，歧視之事實何在？對於國民就業平等機會有何 妨礙之事實何在？有無裁罰之必要？
(三)按國家欲以行政罰處罰人民者，應由行政機關就人民有違反 行政法規此一事實，負舉證責任。是以，本件被上訴人應舉 證證明其所據以作為裁罰依據之網頁圖片，確係上訴人所刊 登，且內容係真正，並有求職者因此無法或不能前往應徵。 查被上訴人以105年7月5日行政訴訟補充答辯狀，提出附件 一之資料，無非係以網頁存檔時間，證明被上訴人據以裁罰 之網頁列印資料（下稱系爭網頁列印資料）為真正。惟查， 網頁存檔時間並非不得編輯，此有介紹檔案日期修改軟體Se tFileDate之網路文獻，可資為證。是以，被上訴人所提出 之系爭網頁列印資料，不足以證明存檔時間之真正。況且縱 認系爭網頁列印資料所示之存檔時間未經編輯，惟此亦不足 以證明系爭網頁列印資料即為上訴人所刊登，或其內容未經 編輯，而與上訴人所曾刊登之內容一致。又縱使系爭網頁列
印資料內容亦為真實，惟被上訴人亦無法證明確有任何求職 者因系爭網頁列印資料所示內容，而無法或不能前往應徵。(四)依最高行政法院39年判字第2號判例及98年度判字第211號判 決、98年度判字第494號判決判決意旨，則被上訴人以改制 前行政院勞工委員會(下稱前勞委會)100年5月11日勞職業字 第1000072018號函（下稱100年5月11日函），辯稱應由上訴 人舉證云云，顯無理由。另依就業服務法第5條第1項、第65 條第1項規定可知，上開條文係以「求職人」作為構成要件 之一。是以，被上訴人以上訴人違反就業服務法第5條第1項 ，而依同法第65條第1項作成原處分，自應就確有「求職人 」之存在，並因被上訴人所存檔之徵人廣告，受有歧視等構 成要件事實，負舉證之責。故被上訴人從未就確有「求職人 」因而受到歧視此一構成要件事實加以證明，而僅以勞動部 103年9月9日勞動條4字第1030075352號函（下稱勞動部103 年9月9日函）辯稱上訴人之徵才廣告已屬年齡歧視云云，核 無理由等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人答辯意旨則以：
(一)本件上訴人確於其官方網站刊登徵才訊息，內容有「30歲以 下，‧‧‧，需男性2位，女性1位」等文字。上訴人之行為 ，確已致使不特定超過30歲以上求職者失去公平就業機會， 已屬年齡歧視。按就業服務法第5條第1項既已明文禁止因性 別或年齡因素而造成就業歧視，藉以保障工作權之平等，則 雇主對求職人或所僱用員工，即不得以性別或年齡為由，予 以歧視，其立法意旨係課予雇主在受僱者之求職或就業過程 ，不得因性別或年齡因素而對之為直接或間接不利對待之義 務，且所謂歧視之概念，具有事實比較之內涵，只要能提出 雇主在未經瞭解求職者之工作能力、經驗或考量受僱後所從 事工作內容、時間、屬性等勞動條件差異性之前，即單純以 求職者之性別或年齡等設定為應徵條件，使受限於性別或年 齡因素之求職者，在求職初始上即因上開與工作能力無關因 素而遭排除，致失卻獲得工作之機會，即得認定有年齡或性 別之就業歧視，是無論雇主直接以性別或年齡因素，設定為 僱用員工之條件，而與勞動條件發生牽連，均應認係因年齡 因素而予員工不當之歧視。此有最高行政法院101年度判字 第1036號判決意旨足資參照。另就業之年齡歧視，係指求職 者或受僱者因為在招聘過程或僱用上受到不公平或不同的差 別待遇，可能出現在招聘廣告、甄試等，是各公民營事業機 構、民間團體等招募人才及僱用均須依就業服務法相關規定 辦理，此有前勞委會97年9月19日勞職業字第0970079271號 （下稱97年9月19日函）函釋意旨可資參照。
(二)上訴人係於其官方網站刊登系爭徵才廣告後，經自由時報報 導披露，再經勞動部函轉該違法之系爭徵才廣告交由被上訴 人查辦。又系爭徵才廣告內容既已載明：「30歲以下」等語 ，則31歲以上之求職者即已遭排除。上訴人雖主張：本件僅 是初稿，上傳後發現錯誤，不到1天即撤除云云，惟上訴人 確實上傳於其官方網站，上訴人雖主張尚未展開應徵作業， 惟其招聘廣告行為，確已致使不特定超過30歲以上求職者失 去公平就業機會，已屬年齡歧視。且本案係經由高市就歧會 之決議，被上訴人核認系爭徵才廣告已構成年齡就業歧視之 要件，乃予以裁罰，即非主觀而無憑據，且已將適用法令、 調查事實及具體理由載明於原處分書，並無欠缺明確性之情 事。
(三)本案係林淑芬立法委員國會辦公室於103年6月23日函請勞動 部勞動力發展署，針對民眾檢舉上訴人之系爭徵才廣告違反 就業服務法進行查察後，由勞動部於103年6月26日函請被上 訴人進行調查。依上訴人之陳述，系爭徵才廣告「在未與楊 秋興先生研妥細節後就上傳網站，本會不到1日發現疏誤後 即主動撤除。」等語，由此可知，系爭徵才廣告於103年6月 23日當日應係在網路上可見。又被上訴人承辦人於103年6月 23日即接獲友人傳送該徵才廣告之頁面，該名承辦人旋即至 上訴人網頁求證，並存取網頁圖片，並將系爭徵才廣告之違 法內容予以標註，此有系爭網頁列印資料之日期及網址可資 證明。
(四)前勞委會100年5月11日函釋略以：「有關受僱者或求職者提 出性別因素以外之就業歧視（凡為種族、階級、語言、思想 、宗教、黨派、籍貫、出生地、年齡、婚姻、容貌、五官、 身心障礙或以往工會會員身分，歧視項目）申訴，依就業服 務法第6條第4項第1款規定就業歧視之認定屬直轄市、縣（ 市）主管機關掌理事項，並依就業服務法施行細則第2條規 定組成就業歧視評議委員會審理案件，必要時依行政程序法 第39條、40條規定書面通知雇主陳述意見，又為職權調查證 據，雇主依前開規定所提供之必要文書、資料或物品，負舉 證責任。」依前開函釋意旨，如上訴人認被上訴人所存之系 爭網頁列印資料係經修改與編輯，則上訴人應舉證證明，或 透過網頁後台管理，提出最初於網頁刊登之職缺內容及相關 頁面予以佐證等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人 之訴。
四、原審判決駁回上訴人之訴，係以：
(一)本案係上訴人於其官方網站刊登系爭徵才廣告後，經自由時 報報導披露，再經勞動部因接獲立法委員林淑芬國會辦公室
之函文，指稱有民眾檢舉上訴人於網站刊登系爭徵才廣告， 並設定「對象：30歲以下」之年齡因素為僱用員工之條件， 爰由勞動部於103年6月26日以勞動條4字第1030131401號函 及所附林淑芬委員國會辦公室函、系爭徵才廣告內容移由被 上訴人查處。經被上訴人提請高市就歧會決議：「一、本案 事實明確，故違反就業歧視成立。二、惟雇主部分因中國國 民黨高雄市委員會曾說明本案『係會內志工為楊秋興研擬徵 隨行秘書草案，因志工作業疏失，在未與楊秋興先生研妥細 節就上傳網站』，而又查該委員會隸屬中國國民黨高雄市黨 部，故本案認定雇主為中國國民黨高雄市黨部。」在案。(二)上訴人於經被上訴人通知其陳述意見時，對於其於官方網站 上確有刊登系爭徵才廣告之事實，並不爭執，僅主張：系爭 徵才廣告係其所屬內部志工人員之疏忽而誤登，不到1日即 已撤除，並未開始應徵作業，亦未有何求職者受到不公平待 遇，故並未有就業歧視等語，足徵上訴人於經被上訴人通知 其陳述意見時，對於其在中國國民黨高雄市黨部之網站上， 確實有刊登系爭徵才廣告之事實，並未有任何爭執。詎上訴 人事後於本院主張：被上訴人以105年7月5日行政訴訟補充 答辯狀，提出附件一之系爭網頁列印資料，並非不得為事後 編輯，是以，被上訴人所提出之系爭網頁列印資料，不足以 證明存檔時間之真正。又縱認系爭網頁列印資料所示之存檔 時間未經編輯，惟此亦不足以證明系爭網頁列印資料即為上 訴人所刊登，更不足以證明系爭網頁列印資料之內容未經編 輯，而與上訴人所曾刊登之內容一致云云。然「按當事人主 張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事 實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所 主張之事實負舉證責任。」最高法院86年度台上字第891號 民事判決意旨可資參照。經查，本案係上訴人於其官方網站 刊登系爭徵才廣告後，經自由時報報導披露，再經勞動部因 接獲立法委員林淑芬國會辦公室之函文，指稱有民眾檢舉上 訴人於網站刊登系爭徵才廣告，並設定「對象：30歲以下」 之年齡因素為僱用員工之條件，爰由勞動部於103年6月26日 以公函及所附林淑芬委員國會辦公室函、系爭徵才廣告內容 移由被上訴人查處等情，如上所述。又被上訴人所屬承辦人 於103年6月23日因接獲友人傳送系爭徵才廣告之頁面，該名 承辦人旋即至上訴人網頁求證，並存取網頁圖片，並將系爭 徵才廣告之違法內容予以標註，堪認系爭徵才廣告應確係由 上訴人所刊登在網站無訛。且中國國民黨高雄市長候選人楊 秋興欲徵才之廣告，由身為上訴人之中國國民黨高雄市黨部
刊登為常態事實，若有他人偽造、變造之事實則為變態事實 ；另自網路上存取網頁圖片，其上所一併列印出來之網頁資 料日期及網址為常態事實，若他人有偽造、變造列印網頁資 料日期及網址之事實，亦為變態事實，則揆諸上開說明，如 上訴人認系爭徵才廣告並非上訴人所刊登，而係遭他人偽造 或變造；或被上訴人所提出之系爭網頁列印資料係經修改與 編輯，則上訴人應就此等變態事實負起舉證證明之責任。詎 上訴人僅空言主張，並未負起積極證明之責，上訴人上開主 張，委無足取。
(三)按為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工， 不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生 地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或 以往工會會員身分為由，予以歧視。上開就業服務法第5條 第1項定有明文。上開規定既已明文禁止因性別或年齡因素 而造成就業歧視，藉以保障工作權之平等，則雇主對求職人 或所僱用員工，即不得以性別或年齡為由，予以歧視，其立 法意旨係課予雇主在受僱者之求職或就業過程，不得直接或 間接以性別或年齡等因素為不利對待之義務。且「‧‧‧又 就業服務法第5條第1項規定之目的在避免雇主以與工作無直 接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之待遇，以保障 國民就業機會之平等，從而促進國民就業，以增進社會與經 濟之發展。該條項規定明文禁止雇主以年齡為限制條件而致 『年齡就業歧視』，其立法意旨在於雇主在求職者或受僱者 之求職或就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接之 不利對待，是無論雇主係以直接以年齡因素，設定為僱用員 工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為 條件，但間接設定其他因素，並因該因素連結之結果，將與 年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素而與勞動條件 發生牽連，均應認係因年齡因素而予員工不當之歧視，始為 允當。‧‧‧且按『歧視』概念，本質上包含『事實比較』 之意涵，亦即主張雇主具有『歧視』行為時，若可指出一項 可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事 實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之 因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因 某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之； 又就業服務法第5條第1項規定之目的在避免雇主以與工作無 直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之對待，故明 文禁止雇主以年齡為限制條件而致『年齡就業歧視』，而該 年齡歧視，自不應僅限於直接歧視之情形，應兼涵間接歧視 之情況，核就業服務法第5條第1項之立法意旨及其規範目的
相合，並無違誤。‧‧‧」最高行政法院101年度判字第103 6號判決意旨亦可參照。另勞動部103年9月9日函釋載明：「 ‧‧‧二、不論其對象特定或不特定，是否提出申訴，若雇 主刊登之求才廣告有就業歧視情事，造成求職人無法或不能 前往應徵時，已影響其就業機會，雇主即構成違反就業服務 法第5條第1項規定之要件。三、案內事業單位無論透過何種 代號於交友及社交平台上刊登限制年齡之求才訊息，若確有 徵才之意思表示，可認有影響使用該網路平台之求職人就業 機會情事，得依違反就業服務法第5條第1項規定論處。」經 核上開勞動部103年9月9日函釋，係勞動部本於其權責所為 釋示，未逾越法律規定，且該函釋內容與就業服務法第5條 第1項規定之意旨相符，亦與就業服務法規定之意旨無違， 本院自得援為判決之依據。經查，系爭徵才廣告內容既已載 明：「30歲以下」等語，則31歲以上之求職者即已遭排除。 上訴人雖主張：本件僅是初稿，上傳後發現錯誤，不到1天 即撤除云云，惟上訴人確實上傳於其官方網站，上訴人雖主 張尚未展開應徵作業，惟其招聘廣告行為，確已致使不特定 超過30歲以上求職者失去公平就業機會，自屬年齡歧視無訛 。
(四)直轄市主管機關依就業服務法第6條第4項第1款規定辦理就 業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇 主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，為同法施 行細則第2條規定所揭明。而高雄市政府為保障轄內國民就 業機會平等，避免雇主對求職人或所僱用員工有歧視行為， 而造成不公平待遇，特設就業歧視評議會，置委員11人至13 人，由被上訴人、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成 ，定期召開會議，會議應有過半數委員之出席，出席委員過 半數之同意始得作成決議，分別為高雄市就業歧視評議會設 置要點第1點、第3點第1項及第5點規定所明揭。而高市就歧 會，既係由高雄市政府依上開規定邀請不同屬性之公正專業 人士所組成，則有關雇主是否成立就業服務法第5條第1項所 定年齡之就業歧視案件，既經就業歧視評議會委員共同審議 後作成決議，應具客觀性，除有判斷濫用或判斷逾越或違反 正當程序外，就業歧視評議會上開具合理性之專業判斷，即 非恣意、主觀而無憑據，自當予以尊重，此亦有司法院釋字 第659號解釋理由書及最高行政法院100年度判字第1022號判 決意旨可資參照。經查，本案係經由高市就歧會之決議後， 被上訴人始核認系爭徵才廣告已構成年齡就業歧視之要件， 乃予以裁罰，即非無憑據，矧被上訴人已將本件適用法令、 調查事實及具體理由載明於原處分書，亦無欠缺明確性之情
事等語，因而判決駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：
(一)被上訴人提出之系爭網頁列印資料，網頁存檔時間並非不得 編輯，且前開資料其中第3頁有關「四、報名辦法」並無加 上框線，但附件一第4頁「四、報名辦法」卻有加上框線， 同一份網頁卻出現不同格式之版面，更可以證明網頁資料是 可以編輯，上訴人已指出被上訴人所提附件一之網頁資料， 不但可以編輯，也已經編輯過，如被上訴人無法舉證證明其 據以裁罰之網頁圖片內容真正，並無法作為裁罰之依據，更 何況原判決亦記載承辦人員接獲友人傳送徵才廣告頁面，旋 即將廣告頁面存取，並將違法內容予以標註等語，更可以證 明系爭網頁圖片內容已經經過編輯，否則承辦人員如何予以 標註？原判決既認定網頁圖片內容已經編輯過，而上訴人亦 舉出可以編輯之軟體，及被上訴人曾經編輯過之事實，理應 由被上訴人舉證證明其裁罰依據之網頁圖片內容係真正？何 況國家欲以行政罰處罰人民者，應由行政機關就人民有違反 行政法規此一事實，負舉證責任，原審反而以「原告103年7 月15日、8月11日及12月12日提出之陳述意見書，對於確有 刊登徵才廣告之事實，並未有爭執，嗣後才於原審主張：被 告105年7月5日行政訴訟補充答辯狀提出附件一之系爭網頁 列印資料並非不得事後編輯」等語，推定被上訴人之網頁圖 片內容是真正，反要求上訴人負舉證責任，明顯與舉證責任 分配之證據法則相違背。因上訴人不爭執有刊登徵才廣告之 事實，不等同於不爭執廣告內容真正，上訴人所爭執者為徵 才廣告之內容為何？被上訴人應舉證證明徵才廣告內容為真 正，被上訴人曾前後3次行文上訴人①第1次要求函覆說明求 職者及新進員工個人資料，上訴人於103年7月15日答覆本案 尚未執行，無應徵人員等資料。②第2次要求針對刊登「隨 行秘書」之徵才廣告於10日內陳述意見，並提供相關資料， 上訴人於103年8月11日函覆交由志工研擬增加人力草案，僅 係內部的草案，目前尚未執行，故無應徵者及新進員工資料 。③第3次要求說明實際雇主為何人？上訴人答覆請志工為 楊秋興徵求隨行秘書，草案因作業疏失，未與楊秋興研妥細 節就上傳，事實上皆未執行此草案，無實際雇用人。上訴人 上開3次答覆均係被動針對被上訴人函詢事項提出說明，被 上訴人並未提出其裁罰依據之網頁內容讓上訴人加以辨認， 而上訴人之3次說明中也曾提及草擬方案尚未與楊秋興研妥 細節即上傳，有不妥之處，隨即馬上撤除，並未有任何存檔 資料，原處分書亦記載裁罰依據是根據自由時報之報導，嗣 提起本案訴訟經調卷後才發現被上訴人所提之網頁內容曾經
加以編輯過，何來上訴人應就變態事實負舉證責任可言？依 舉證責任分配法則，被上訴人應先舉證證明其所提之證據內 容為真正後，方由上訴人就變造之事實負舉證責任，更何況 上訴人已舉出其變造之事實，理應由被上訴人就其真正未經 變造負舉證責任，原判決就此部分之論述顯有違誤。(二)縱鈞院認定據以裁罰之網頁未經編輯，但原裁罰內容認定上 訴人為楊秋興刊登徵求隨行秘書時，所刊登之徵才訊息內容 載有「30歲以下，大專院校畢，具公共事務參與經驗者優先 錄取」等字樣，但被上訴人所提出之裁罰證據（即網頁內容 ）並無「優先錄取」等字樣，而是「30歲以下，大專院校畢 業，對公共事務有想法、熱忱者佳」，並未以年齡條件作為 優先錄取之限制，更非單純以30歲以下作為雇用之條件，被 上訴人所裁處之理由明顯與其所附之證據內容不相符合，且 並未單以年齡作為錄取條件，只是論述具有多種所列條件者 為佳而已。原判決顯然未考量被上訴人之裁處內容與所附證 據並不相符合，逕予駁回，顯有違誤。
(三)又按本件不管是前勞委會97年9月19日函針對「就業年齡歧 視」係指求職者或受雇者，即使勞動部103年9月9日函釋「 若雇主刊登之求才廣告，造成求職人無法或不能前往應徵時 ，已影響其就業機會」亦指出造成求職人不能前往應徵，影 響就業機會；再參照最高行政法院101年度判字第1036號判 決意旨：「就業服務法第5條第1項規定…其立法意旨在於雇 主在求職者或受雇者之求職或就業過程，不得因年齡因素… 」等語，均以求職者或受雇者，在求職或受雇過程受到不當 對待為處罰之論據。惟本件上訴人一再主張係因志工作業疏 失，未與楊秋興研妥細節，上傳不到1日即主動撤除，並未 執行該方案，換言之本件並無任何求職者或受雇者在求職或 受雇過程受到不當對待，有何處罰之必要？且就業服務法既 明文規定「為保障國民就業機會平等」「對求職人或所雇用 員工…」則其處罰之精神即在保障就業機會之平等，然本件 系爭徵才廣告不到1日即主動撤除，既未執行該方案，對於 國民就業機會平等之保障並無任何妨礙，如何該當該條文之 處罰要件？有無判斷濫用，判斷逾越或違反正當程序之情形 ？原判決對於並未記載何以上訴人辯稱本件「並未執行該方 案」，並無求職者，亦無受雇者，並無妨礙就業機會之平等 等情之辯解，何以不採？其不採之理由何在？此為本件重要 之攻防，原審並未予以論駁，顯有理由不備之違法等語，資 為抗辯。並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上 訴意旨再論述如下：
(一)按「(第1項)為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所 僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、 籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、 身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有 明文規定者，從其規定。」「(第1項)本法所稱主管機關： 在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣 （市）政府。(第4項)直轄市、縣（市）主管機關掌理事項 如下：一、就業歧視之認定。」「(第1項)違反第5條第1項 ‧‧‧規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」 就業服務法第5條第1項、第6條第1項、第4項第1款及第65條 第1項定有明文。次按「直轄市、縣 (市) 主管機關依本法 第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政 府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就 業歧視評議委員會。」就業服務法施行細則第2條亦定有明 文。
(二)復按，證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自由心證 主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實，乃應 由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，自由判斷； 苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法 所不許。換言之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其 事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違 背法令之情形（最高行政法院103年度判字第328號判決意旨 參照）。經查，原審業依調查證據之辯論結果，敘明基於上 訴人於被上訴人通知其陳述意見時，對其於官方網站上確有 刊登系爭徵才廣告之事實，並不爭執，且本案係上訴人於10 3年6月23日於其官方網站刊登系爭徵才廣告後，勞動部嗣接 獲檢舉遂移由被上訴人查處。被上訴人承辦人於103年6月23 日因已接獲友人傳送系爭徵才廣告之頁面，旋即至上訴人網 頁求證，並存取網頁圖片標註違規部分等情，而認由上訴人 為其黨部候選人刊登徵才之廣告、自網路上存取網頁圖片， 其上一併列印之網頁資料日期及網址均屬常態事實，則上訴 人主張系爭徵才廣告並非其所刊登，係遭他人偽造或變造且 被上訴人提出之系爭網頁列印資料係經修改與編輯者，即應 就此等變態事實負舉證證明責任，惟上訴人僅空言主張，並 未負起積極證明之責。另系爭徵才廣告內容已載明：「30歲 以下」等語，則31歲以上之求職者即已遭排除。且上訴人確 已將該廣告上傳於其官方網站，其招聘廣告行為，確已致使 不特定超過30歲以上求職者失去公平就業機會，自屬年齡歧 視無訛。且本案係經由高市就歧會決議後，被上訴人始核認 系爭徵才廣告已構成年齡就業歧視之要件，予以裁罰，即非
無憑據等得心證理由綦詳，並就上訴人指摘被上訴人未盡舉 證責任等各項主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。經 核無違經驗、論理及證據法則，亦無判決不適用法規或適用 不當等違背法令情事。
(三)上訴人雖主張原審未予斟酌被上訴人所提出系爭網頁列印資 料之網頁存檔時間係得以編輯，且確經被上訴人於其上以框 線編輯過，上訴人已舉出其變造之事實，自應由被上訴人負 系爭網頁列印資料內容為真正之舉證責任，且上開資料並無 「優先錄取」等字樣，而是「30歲以下，大專院校畢業，對 公共事務有想法、熱忱者佳」，並未以年齡條件作為優先錄 取之限制或雇用之條件，被上訴人所裁處之理由明顯與其所 附之證據內容不相符合，且並未單以年齡作為錄取條件，原 判決未考量原處分有上開違誤，逕予駁回，顯有違誤云云， 惟所謂「變造」文件，係指無制作權者，就他人所制作之真 正文書，加以改造而變更其內容之謂。本件上訴人所稱其已 指出之變造事實僅係被上訴人在其提出之系爭網頁列印資料 上將其認為有涉及就業歧視之徵才條件部分以電腦繪製方式 加註紅框標註，並無變更該資料上之內容，自難據此認為被 上訴人所提出之系爭網頁列印資料非屬真正，難認上訴人就 上開列印資料非屬真正已盡舉證責任；又系爭徵才廣告網頁 上圖片下方文字「四、報名辦法1.對象：」確有「30歲以下 ，大專院校畢業，具公共事務參與經驗者『優先錄取』」等 記載，上訴人僅以該網頁上圖片內文字並無「優先錄取」等 字樣而爭執本件並無以年齡條件作為優先錄取之限制，指摘 原判決有未考量被上訴人裁處內容與所附證據並不相符合之 違法云云，亦不可採。故原判決認定上訴人係空言主張系爭 網頁列印資料非屬真正，尚難認有判決違背法令之情事。至 上訴人主張原判決對上訴人爭執系爭徵才廣告不到1日即主 動撤除，並未執行該方案，且本案並無求職者、受雇者，自 無妨礙就業機會之平等等主張何以不採之理由均未論駁，顯 有理由不備之違法云云。然按，就業服務法第5條第1項明文 禁止雇主以年齡為限制條件而致年齡就業歧視，其立法目的 在於雇主於招募或僱用員工過程中，不得因年齡因素而對之 為直接或間接之不利對待。且法條既明文雇主對「求職人」 或所僱用員工不得以該條項所列條件為由，予以歧視，即要 求雇主自開始招募至僱用員工過程中，均不得有該條項所列 之歧視事由，否則即應處罰。所謂「開始招募」，應自雇主 將求職廣告對外刊登，使不特定人得以知悉該求職廣告內容 時即屬之，是以無論該廣告刊登時間之長短，均應有就業服 務法第5條第1項之適用。又就業服務法第5條第1項既屬憲法
平等權及工作權保障之設計，其目的在事先防止求職者或受 僱者遭受不平等之差別待遇，故無待有求職者或受僱者之出 現，只要雇主已將該具就業歧視之招募條件對外公開之，即 有造成求職者知悉後因該歧視之招募條件，而無法或不能前 往應徵之可能性，影響其就業機會，即構成違反就業服務法 第5條第1項規定之要件。故上訴人上開主張，核係其個人主 觀之歧異見解，尚無可採。是本院審認原判決已詳盡調查義 務，經斟酌相關事證後，核認本件原處分，認事用法，均無 違誤，遂維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴 ，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解 釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又 證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於 該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。參 諸上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核 屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。七、綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決駁回上訴人於原 審之訴，經核其認事用法並無違誤，且已明確論述其事實認 定之依據及得心證之理由，並無判決不適用法規或適用不當 ，及判決不備理由之情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判 決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第 3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 25 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 洪 美 智