高雄高等行政法院裁定
105年度停字第31號
聲 請 人 潘旺賜
訴訟代理人 林宗儀 律師
相 對 人 憲兵二0四指揮部
代 表 人 金志明
訴訟代理人 薛丞芸
董連峻
上列當事人間考績事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如下︰
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行 政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分 或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者， 得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或 原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第 116條第1項、第2項定有明文。準此可知，我國行政訴訟法 係採執行不停止原則，例外於聲請人聲請停止執行，符合下 列四要件，即：（1）原處分或決定之執行將發生難以回復 之損害；（2）有急迫情事；（3）對於公益無重大影響；（ 4）原告之訴在法律上非顯無理由時，始得例外准許停止原 處分或決定之執行。所謂難以回復之損害，係指其損害不能 回復原狀，或回復困難而言，而在社會一般通念上固以能否 用金錢估價賠償為準，惟若損失之填補雖得以金錢為之，然 其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔 過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應 考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍（最 高行政法院101年度裁字第634號裁定理由足參）。又立即執 行若產生過於嚴苛之結果，如危害受處分人之經濟生存，亦 可認為難以回復之損（學者陳清秀著行政訴訟法2013年9月 版第785頁）；所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執 行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請 人之事由所造成而言。在具備上述積極條件（即第116條第2 項本文規定）時，行政法院得依職權或依當事人之聲請裁定 停止處分之執行，而裁量時尚須考量事件是否具有「於公益 有重大影響」「訴在法律上顯無理由」（即第116條第2項但 書規定）之消極條件，是須旴衡停止執行之當事人利益以及 不停止執行之公益孰為優先保護之對象，並預估本案勝訴機
率而為總括審查。是以，聲請人對於原處分或決定之停止執 行，若欠缺上述四要件其中之一者，即難認為有理由，而應 予駁回。
二、聲請人聲請意旨略以：聲請人原係相對人所屬臺南憲兵隊一 等士官長，民國99至103年度考績均評列為甲等。茲因聲請 人於104年3月2日酒後駕駛動力交通工具，遭員警查獲，測 得其呼氣酒精濃度達每公升0.6毫克，經臺灣臺南地方法院 檢察署給予緩起訴處分，而相對人以聲請人有損國軍形象， 以104年3月13日憲隊臺南字第1040000221號令，核予大過1 次懲罰，並於104年度陸海空軍官士官考績審核核定聲請人 104年度年終考績為乙等。惟經憲兵指揮部查核考績，認相 對人因品德違失受記大過1次懲罰，不得以記功以上獎勵相 抵，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第8點 第8款第3目及第9款規定，自不得評列乙等以上績等為由， 發還相對人予以更正，而相對人即以105年5月12日憲將四人 字第1050000644號令（下稱原處分）將聲請人104年度考績 績等原評列為乙等更正為丙等。聲請人對此不服，提起訴願 ，經訴願決定駁回，業經提起行政訴訟（即本院105年度訴 字第516號）。惟按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款 規定：「年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過兩次以 上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍。」之規定 ，而聲請人因104年度考績更正評定為丙等，依前揭規定意 旨，聲請人將可能面臨不適服現役而遭退伍之處境，此勢必 影響聲請人服役公職權益，並對聲請人身分權益造成難以彌 補之損害，若不停止原處分之效力，將造成聲請人發生難於 回復之損害且有急迫情事，何況原處分明顯違反國軍志願役 軍官士官及志願役士兵考績作業規定第12點第5款規定，復 有認定事實、適用法律失當，有違誠信及比例原則之疑義， 故聲請人於本案行政訴訟亦非顯無勝訴之望，為此爰依行政 訴訟法第116條第2項規定，聲請在本院105年度訴字第516號 訴訟事件確定前，應裁定停止原處分之效力等語。三、經查，聲請人所欲停止原處分之效力，無非係以聲請人因原 處分更正其104年度考績，致依陸海空軍軍官士官服役條例 第15條第5款規定受有召開人事評審會專案考核以決定是否 作成退伍處分之危險。然查，聲請人聲請本件停止執行時（ 105年12月20日），第三人國防部憲兵指揮部已於105年12月 20日以國憲人定字第1050011514號令核定聲請人因104年度 考績丙上不適服現役退伍，退伍令於106年1月1日零時生效 ，而前揭退伍令業經先後送達予相對人及聲請人，並經渠等 收受在案等事實，有相對人陳報之前揭退伍令及聲請人陳報
狀在卷可稽（見本院卷第116至121、126頁）。依此，聲請 人提起本件聲請以停止原處分效力之際，第三人國防部憲兵 指揮部業已依據相對人之原處分召開專案人事評審會，並作 成聲請人不適服現役為由之退伍處分。是以聲請人雖因原處 分考績之改定而有受退伍處分之危險，然該項危險於聲請人 聲請停止原處分執行之際業已發生，縱使聲請人因而受有不 能繼續服役之損害（此係退伍處分所生之損害，並非原處分 所生之損害），但已不具備停止原處分效力之急迫必要性， 更非本院裁定停止原處分之效力可得防免，揆諸前揭規定之 說明，聲請人聲請停止原處分之執行，核與行政訴訟法第11 6條第2項前段之要件不符，不應准許。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
書記官 謝 廉 縈