建築執照
高雄高等行政法院(行政),訴字,103年度,532號
KSBA,103,訴,532,20170117,1

高雄高等行政法院判決
103年度訴字第532號
民國105年12月27日辯論終結
原 告　泛喬股份有限公司
代　表　人　李必賢
訴訟代理人　林石猛　律師
　戴敬哲　律師
被 告　高雄市政府工務局
代　表　人　趙建喬
訴訟代理人　周村來　律師
　周元培　律師
　洪郁婷　律師
上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民○000
○00○0○○市○○○○○00000000000號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、程序事項︰
本件被告代表人原為鐘萬順（代理局長），於本件訴訟審理 中變更為楊明州，嗣後再變更為乙○○，並均由其具狀聲明 承受訴訟，此有行政訴訟聲明承受訴訟狀及代表人變更資料 （本院卷1第177-182頁、第204-207頁）在卷足憑，於法核 無不合，應予准許。
二、事實概要︰
緣原告於民國100年5月5日委託訴外人許銘陽建築師向被告 申請坐落高雄市大樹區○○○段○○○○○○段○00○000○ 000○號等2筆土地（下稱系爭基地）之建造執照（下稱系爭 建照），系爭基地位於訴外人陳文火於74年間以合併改制前 高雄縣○○鄉○○○段00○0○號（分割前母地號）、面積約 58公頃之山坡地，向合併改制前高雄縣政府（下稱高雄縣政 府）申請開發建築，並經高雄縣政府於75年4月間公告核准 開發許可（下稱系爭開發許可）之「大高雄迪斯奈華城開發 計畫案」之非都市土地住宅社區開發案範圍內（下稱系爭開 發計畫）。被告於100年5月11日以高市工務建字第A000000- 0號函以系爭開發計畫案內其他建案有實設容積樓地板面積 超出法定上限情事，建請原告應配合系爭開發計畫之變更以 使整體開發案之容積率符合規定為由，將原告所提出之系爭 建照申請案原件退還。原告不服，提起訴願，經高雄市政府



○000○00○00○○市○○○○○○○0000000000號作成訴 願駁回之決定，原告仍表不服，提起行政訴訟，前經本院以 100年度訴字第673號判決，以被告未依建築法第35條規定通 知原告改正，即逕依建築法第36條規定駁回其申請，有違背 行政行為明確性及未踐行法定程序之違法情事等為由，而將 訴願決定及原處分均撤銷，並請被告就原告100年5月5日申 請書，應依該判決之法律見解另為適法之處分在案。嗣被告 依上開判決所持之法律見解及建築法第35條規定，對於原告 於100年5月5日所提系爭建照之申請案件，以102年8月22日 高市工務建字第10236193400號函（下稱被告102年8月22日 通知補正函）通知原告於文到次日起6個月內改正完竣後再 申請復審，其補正內容略以：「主旨：貴公司於本市○○區 ○○○段00○000○000○號等2筆土地（下稱系爭基地）申請 建造執照乙案，經審查認有妨礙區域計畫之處，請於文到次 日起6個月內改正完竣，送請復審，請查照。說明：三、… …因『大高雄迪斯奈華城開發計畫案』範圍內之建案，縣府 於99年11月間辦理建造執照案件抽查時，發現該建照係以每 輛停車空間可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與建築技 術規則建築設計施工編第60條及第162條規定不符，以致實 設容積之樓地板面積超出法定上限，爰檢視同一建築師於『 大高雄迪斯奈華城開發計畫案』範圍內所設計之建照執照結 果，發現多達17件建案有相同違法設計情事，經計算個別建 築基地超額面積共計約11萬平方公尺之違規情事，有實設容 積之樓地板面積超出法定上限情形者，為數甚多。故本案基 於開發區範圍內之土地開發利用不得妨礙開發計畫內容之使 用，倘計畫範圍內超額容積情形未獲改善前，即逕自許可同 一計畫範圍內其他基地個別建造案，勢必導致超額容積現況 無從獲得改善，進而造成『大高雄迪斯奈華城開發計畫案』 之開發內容遭受妨礙，有違非都市土地開發許可之規定。四 、基於土地整體開發之管制模式，『大高雄迪斯奈華城開發 計畫案』範圍內之其他未申報開工之建案及尚未申請建造執 照之土地，應配合開發計畫之變更，以使整體開發案之容積 率符合規定，故為免『大高雄迪斯奈華城開發計畫案』之計 畫內容受到妨礙，請貴公司參照內政部營建署101年6月26日 營署綜字第1012913088號函意旨提出變更開發計畫並調整基 地方式改正完竣後，再行辦理建築許可事宜。五、請貴公司 依建築法第36條規定……於接獲本函文之日起6個月內，依 照前開說明改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不 合規定者，本局得予駁回。」等語。惟因原告屆期仍未改正 完竣送請復審，被告爰依建築法第36條規定，以103年5月7



日高市工務建字第10332930900號函（下稱原處分）通知原 告駁回系爭建照案之申請。原告不服，提起訴願，經遭訴願 決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠依建築法之規定，建築主管機關受理建造執照之申請時，應 就所申請之建築基地個別判斷，就本件原告所提建造執照之 申請文件而言，被告亦肯認內容並無不合建築法、都市計畫 法或區域計畫法之情形，則被告自應依建築法第33條之規定 ，發給執照。惟被告竟以他宗建物所涉之容積爭議，作為否 准原告本件建造執照申請之依據，並要求原告變更系爭開發 計畫以改善他宗建物超額容積之情形，顯係增加法律所無之 要件，嚴重違背憲法第23條之法律保留原則： 1.依司法院釋字第443號、第367號解釋理由書及釋字第360號 、第313號解釋，可知限制人民基本權利之事項，除由憲法 直接規範之情形外，非以法律或法律明確授權之命令，不得 為之，倘立法者僅授權行政機關制定施行細則，要不得於母 法規範以外，另行增加母法所無之限制，否則要難謂無違背 憲法第23條所揭櫫之法律保留原則。次依建築法第11條、建 築技術規則施工編第1條第1款、第161條第1項之規定及最高 行政法院100年度判字第851號判決要旨，可知申請建造執照 係以土地為建築基地並以分照之方式申請建築，各執照分別 檢討其建築基地面積及建蔽率。且系爭開發計畫範圍內他宗 建物所涉之案件，最高行政法院103年度判字第268號判決亦 表明：「建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規 定應從其規定外，原則上應就個別建築基地檢討之」（判決 書第20頁倒數第4-3行）。準此，建照審核，以一宗土地為 一個許可單位。又所謂一宗土地，指有連帶使用性之建築物 所使用之建築基地。是以，建築主管機關受理建造執照之申 請時，自應就所申請之建築基地個別判斷，與他宗土地之使 用情形無涉。
2.又觀諸區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第1 3、14、20、21條等規定，並無隻字片語提及所謂「非都市 土地開發係一種土地整體開發之管制模式」，亦未規定同一 開發區內其他建物有容積超過法定上限之情形時，主管機關 得以此禁止或限制其他業主或基地申請開發建築。職此，內 政部101年4月3日內授營綜字第1010802251號函說明二、三 即表示：「建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有 規定外，應就個別建築基地檢討之」、「區域計畫法及相關 子法並未有容積移轉規定，非都市土地開發許可案亦無以全 區總量管制容積相關規定」。內政部營建署101年6月26日營



署綜字第1012913088號函說明二第㈢點亦再次指明：「開發 案計畫範圍內個別建築基地之容積是否符合規定，應依核定 開發計畫內容及建築法規定，以個別建築執照之建築基地範 圍進行檢討，如有容積超過法定上限，就建築管理程序應以 個別建築執照處理。……。至於主管機關於個別申請開發建 築案審認未符開發計畫時，得否禁止其他業主或基地申請開 發建築，現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令 並未有明文規定」，可知現行區域計畫法或非都市土地使用 管制規則等法令並未有明文規定主管機關於個別申請開發建 築案審認未符開發計畫時，得禁止其他業主或基地申請開發 建築。質言之，縱同一開發案內之其他建物有容積超過法定 上限之情形，主管機關於審查其他業主或基地之建照執照或 申報開工時，自不得執該開發區內其他建物已有容積超過法 定上限之情事，作為禁止申請建照執照或否准其開工申請之 理由，方符合憲法第23條之法律保留原則。再者，行政機關 受理建築執照申請案時，以申請案建築基地以外他宗建物之 違規事由，作為否准申請之理由，實質上即生連帶責任之結 果，則參諸民法第272條第2項之意旨，亦應有法律明文為據 。職此，現行法律對於建築執照之申請，既無連帶責任之相 關規定，建築主管機關若以申請案以外之他宗建物容積超額 為由，否准申請，即屬創設法律所無之連帶責任規定，並對 人民之基本權利有所限制，同有悖於憲法第23條之法律保留 原則。
3.查，系爭土地為丙種建築用地，依非都市土地使用管制規則 第9條第1項第3款所定之容積率限制為120%（但系爭土地係 於非都市土地使用管制規則制定前取得開發許可，故系爭土 地是否受該規則之容積率管制，亦有疑義）。又原告所提之 系爭建照申請書，設計之容積率為92.04%、92.77%，並未逾 越120%而符合法規申請建造執照之要件。次查，就本件申請 ，原告前對被告所為之改正函文提出爭訟，固遭本院認該改 正函文非屬行政處分，而以103年度訴字第56號裁定駁回， 惟於該案準備程序中，被告對於法官詢問：「本件若個別審 酌有無超額？」答稱：「本件就個別來看沒有超額。」（該 案103年5月20日準備程序筆錄第5頁），法官另問：「被告 否准理由是用其他筆土地有超額建築情形，本件申請沒有超 額建築情形？」，被告訴訟代理人答：「對。」（該案103 年10月21日準備程序筆錄第2頁），職此，系爭建照之申請 文件，並無不合建築法、都市計畫法或區域計畫法之情形， 至屬明確。
3.另原處分及訴願決定之理由，乃採業經廢棄之本院101年度



訴字第266號判決所持之意見（見被告103年6月20日訴願答 辯書第5-11頁），惟經最高行政法院103年度判字第268號判 決則就該等意見加以指摘：「原判決並援引行為時山坡地開 發建築管理辦法第4條規定及現行山坡地建築管理辦法第3條 規定稱：縱認被上訴人101年1月3日以高市工務建字第10130 020900號函為行政處分，惟非都市土地山坡地申請開發建築 程序，具有連續之整體程序之特性，是有關開發許可及建造 執照之申請程序，如申請人於時間及空間上密切接續實行其 經核准之開發計畫，無從視為不相關之各別獨立之申請許可 行為。是以非都市土地山坡地申請開發建築程序，有關建築 容積管制，應整體觀之云云。惟由該等規定僅得見山坡地開 發建築應陸續踐行之程序，並無得支持原判決就『有關開發 許可及建造執照之申請程序，如申請人於時間及空間上密切 接續實行其經核准之開發計畫，無從視為不相關之各別獨立 之申請許可行為』之論述。」（判決書第21頁倒數第3行至 第22頁第10行）、「原審未查明上述開發計畫案之開發許可 申請人是否即係上訴人？……並究明系爭建照與前揭被上訴 人所認容積率超出法定上限之他宗建案，除同坐落於同一開 發計畫案範圍內，是否存在其他實質關聯，……，顯然速斷 ，判決理由亦有不備。」（判決書第22頁倒數第2行至第23 頁倒數第5行），職此，被告駁回申請之理由，亦顯然牴觸 最高行政法院所持之法律上意見。依上，被告以他宗建物所 涉之容積爭議，作為否准原告本件建造執照申請之依據，並 要求原告變更系爭開發計畫以調整各宗基地，顯係增加法律 所無之要件，是原處分確已嚴重違背憲法第23條之法律保留 原則。
㈡系爭開發計畫案他宗建物容積超額之爭議，應由他宗容積超 額建物之權利人，就該宗建築基地之範圍內選擇適當之方式 處理，方合於容積管制之目的。惟被告以原告未能變更系爭 開發計畫調整各宗建築基地，以改善系爭開發計畫範圍內他 宗建物所涉之容積爭議為由，逕行否准原告系爭建照之申請 ，顯有悖於不當聯結禁止原則：
1.按行政機關所為之行政行為，應審酌與該法律行為之目的， 具有關聯性之法律事實，倘由行政機關恣意採取與本案無關 之法律事實，作為判斷之依據，顯屬行政行為與行政目的欠 缺合理關聯之不當聯結，於法要難謂合（行政程序法第94條 及第137條斯同此旨）。容積率係指建築物地面上各層樓地 板面積之和與建築基地面積的比率，簡言之即「建坪」與「 地坪」之比。而容積率是否符合規定，應按個別建築執照之 建築基地分別以觀，與其他建物之容積率有無超出法定上限



並不相關，且前揭最高行政法院103年度判字第268號判決， 業已指出若建築執照申請案本身之容積率未逾法定限制，逕 以同一開發計畫範圍內他宗建物有超額容積，作為否准建築 執照申請之理由，欠缺實質關聯性。又市地重劃、都市更新 等土地開發計畫，計畫區域內各宗土地申請建造執照，亦皆 係以個別建築基地作審查認定，至於同計畫區域內他宗建物 有無超額容積，則非所問。職此，現行法令並無容積率審查 係以土地開發計畫全區作認定之相關規定，則縱位處同一開 發案內之其他建物有容積超過法定上限之情形，就建築管理 程序亦應就各該建物處置，其鄰近建物之合法性或鄰地之興 建權利應不受任何影響，主管機關自不得執此作為否准之理 由，容無疑義。
2.另內政部營建署於103年6月11日，邀集高雄市政府人員召開 「研商依原山坡地開發建築管理辦法許可住宅社區開發案之 計畫變更及超額容積解決方案會議」，就「有關超額容積解 決方案」作成之結論，建議最優先之處理方式為：「個別建 築基地容積超過法定上限者，優先以個別建造執照之建築基 地範圍，透過變更設計解決超過法定容積，或視個案採取封 閉（存）、恢復原建照使用性質等方式。」且被告於他案之 訴訟程序中，表示對於系爭開發計畫範圍內超額容積建物之 問題，可經由拆除他宗建物超建部分，抑或將超額容積建物 之部分空間變更為停車空間而免計入容積，獲得解決（參本 院103年度訴字第137號103年7月28日準備程序筆錄第6頁倒 數第5行至末行），足徵關於系爭開發計畫範圍內他宗建物 超額容積之爭議，應係要求容積超額建物之權利人，拆除超 建部分或透過變更設計該超額容積建物之建造執照或使用執 照等方式處理，而非限制他宗建築執照之申請，方合於容積 管制之目的。亦即，建造執照之申請是否違反法規關於容積 之規定，應就該申請案之建築基地作認定審查，至於同一計 畫區內之他宗建物若有超額容積之情形，應由他宗超額容積 建物之權利人，就該宗建築基地之範圍內選擇適當之方式處 理。
3.查，系爭基地不生逾越法定容積限制之問題，又容積管制應 就個別建築基地審查檢討，被告自不應以他宗建物所存之超 額容積爭議，限制原告建築使用系爭基地之權利。且中央主 管機關與被告亦肯認系爭開發計畫範圍內他宗建物超額容積 之爭議，應就超額容積建物分別處理。故而，被告以原告未 能變更系爭開發計畫調整各宗建築基地，以改善系爭開發計 畫範圍內他宗建物所涉之容積爭議為由，逕行否准原告本件 建造執照之申請，顯係將與行政目的無關之情事，納入行政



行為考量之範疇，確已違背不當聯結禁止原則，與法要難謂 合。再者，對於系爭開發計畫範圍內他宗建物超額容積之爭 議，參諸前段所述中央主管機關與被告所提出之方式，由他 宗容積超額建物之權利人，透過變更該建物之建造執照或使 用執照，甚至自行選擇拆除超建部分等方式，皆係針對超額 容積之建築基地個別作處置，不致妨礙其他建築基地合法使 用土地之權利，且他宗容積超額建物之權利人，亦有自行選 擇處理方式之權利。反之，於本件申請中，被告命原告採取 變更系爭開發計畫調整全區基地之方法，該方法除嚴重干涉 人民對未有容積超額土地建築使用之權利外，且所需花費之 時間與財產等成本，實難以預估。況變更申請是否能通過， 又通過後，得否建築使用，皆充滿不確定性。亦即，對於系 爭開發計畫他宗建物超額容積之爭議，針對超額容積之建築 基地個別作處置，符合容積管制之本旨，且對系爭開發計畫 範圍內各宗土地與建物權利人之損害較輕微，並能維護人民 對未有容積超額土地建築使用之權利。故而，被告執意命原 告變更系爭開發計畫，所採取之措施顯然並非對人民權益損 害最輕微之手段，其手段與目的亦有失均衡，而不合於比例 原則。又系爭開發計畫於75年4月間取得開發許可，經完成 雜項工程後，另行於77年8月15日檢送「土地利用計畫圖」 ，經主管機關查驗認可，因而於77年8月20日核發雜項使用 執照。嗣後，原告就系爭開發計畫範圍內他宗建築基地，前 曾於98年間兩度辦理開發變更獲准，惟皆係就各宗建築基地 辦理變更設計，而非就系爭開發計畫全區。足徵原開發申請 書屬綱要計畫性質，僅具建議效力，故關於系爭開發計畫範 圍內建築使用之管制，確實應就各宗建築基地個別審查管制 。
㈢依建築法第11條第1項、建築技術規則建築設計施工編第161 條第1項，容積率係依「建築基地」個別計算認定，非都市 土地使用管制規則對於建築基地與容積之解釋或定義，皆未 有特別規定，且制定非都市土地使用管制規則的內政部，亦 持相同立場：
1.依建築法第11條第1項、建築技術規則建築設計施工編第161 條第1項，所謂容積率，係指「建築基地內」建築物總樓地 板面積與建築基地面積之比，故於解釋或計算容積率時，都 係依各宗建築基地作判斷。另區域計畫法第15條第1項，係 規定地方政府應依區域計畫劃定土地使用分區，並編定各種 使用地，而實施管制。並就如何確保土地之使用符合各地號 土地所屬之使用分區與使用地，授權主管機關制定管制規則 。非都市土地使用管制規則第9條則就各種使用地所應適用



之容積率（但區域計畫法第15條第1項授權範圍應未包含容 積率，故非都市土地使用管制規則第9條實有牴觸法律保留 原則之虞，對照都市計畫法第39條，即可印證），分別予以 規定。然則，區域計畫法與非都市土地使用管制規則對於「 建築基地」與「容積率」之解釋或定義並未有特別規定，故 於判斷容積率有無違法，仍應以建築法第11條第1項、建築 技術規則建築設計施工編第161條第1項作為解釋適用之依據 。再者，觀諸內政部101年4月3日內授營綜字第000000000號 函：「區域計畫法及相關子法並未有容積移轉規定，非都市 土地開發許可案亦無以全區總量管制容積相關規定」、內政 部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函：「開發 案計畫範圍內個別建築基地之容積是否符合規定，應依核定 開發計畫內容及建築法規定，以個別建築執照之建築基地範 圍進行檢討，如有容積超過法定上限，就建築管理程序應以 個別建築執照處理。」可知制定非都市土地使用管制規則的 內政部，亦認為容積是否符合規定，應依各宗建築基地作判 斷，區域計畫法或非都市土地使用管制規則並未有全區總量 管制容積之規定。
2.又參諸最高行政法院105年度判字第262號判決（原審為本院 103年度訴更一字第11號判決），該案同屬系爭開發計畫範 圍內他宗建案所涉之訴訟，最高行政法院於該案肯認：「建 築基地之容積率應以個別建築基地檢討之，……，是並無得 以別宗基地超額容積情形作為限制合法開發建築申請之明文 規定。」（判決書第25頁倒數第10-8行）、「建築法第58條 第2款規定『建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主 管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之 一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或 修改；必要時，得強制拆除：……二、妨礙區域計畫者。… …。』該規定同屬建築秩序管制，是亦應就個別建築基地審 視其有無妨礙區域計畫，亦屬明確。」（判決書第25頁倒數 第4行至第26頁第3行），益徵非都市土地使用管制規則對於 建築基地與容積之解釋或定義，並未有特別規定。依上，非 都市土地使用管制規則第9條並非建築法第11條第1項、建築 技術規則建築設計施工編第161條第1項之特別規定，故審查 本件申請案之容積率，即應就系爭建物之建築基地予以計算 認定。
㈣系爭開發許可係適用內政部於72年7月7日發布之山坡地開發 建築管理辦法（下稱72年山開辦法），斯時該辦法未有建築 法之授權依據，亦未有相當於79年後所定第8條、第27條之 規定，且非都市土地使用管制規則關於容積率之規定，係於



80年後方制定。職此，依72年山開辦法，系爭開發許可申請 書並無法作為開發建築之管制依據：
1.最高行政法院105年度判字第222號判決稱山開辦法係依建築 法第97條之1授權而訂定，以及山開辦法第8條、第27條之沿 革，認定系爭開發許可申請書應作為系爭開發計畫範圍各建 案開發建築之管制依據。惟72年山開辦法，斯時並未有建築 法之授權依據，又山開辦法第8條、第27條關於「管制依據 」與「罰則」之規定，亦未見72年山開辦法有所規範。故而 ，依72年山開辦法取得開發許可者，申請之相關書、圖並非 開發建築之管制依據。
2.又觀諸79年之山開辦法第8條：「依前條第4款所擬定之土地 使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據 ，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫 內容之使用。」，作為管制依據的是「土地使用分區管制計 畫」，而非「開發建築計畫書、圖」，故依79年之山坡地辦 法取得開發許可者，開發建築計畫書、圖仍不具管制效力。 嗣後，86年之山開辦法第8條修正為：「前條第2款規定之開 發計畫書、圖，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直 轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容 之使用。」將管制依據修改為「開發計畫書、圖」，而不限 於「土地使用分區管制計畫」，則於86年之山開辦法修正後 取得開發許可者，開發計畫書、圖才具管制效力。 3.另非都市土地使用管制規則第9條第1項關於各種使用地容積 率之規定，係於80年修正時，方予以增訂。該條第3項：「 經主管機關核定之土地使用計畫，其建蔽率及容積率低於第 1項之規定者，依核定計畫管制之。」則係於82年11月始增 訂。又於86年之山開辦法修正前，開發建築計畫書、圖並非 法規所定之管制依據。職此，基於法治國原則首重的人民權 利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則（參司法院釋字第 629號、第589號、第574號、第525號等解釋），殊難認82年 11月增訂的非都市土地使用管制規則，得以溯及適用，使之 前業經開發許可之案件，原本不具管制效力的開發建築計畫 書、圖，瞬間成為管制依據。
4.承上，就系爭開發計畫範圍內的各宗建案，主管機關一直都 是以申請建照時（即行為時）之法定建蔽率、容積率作為管 制依據。又原告與訴外人義大開發股份有限公司（下稱義大 公司），曾就系爭開發計畫範圍內的部分土地，申請變更開 發獲准，所載樓地板面積固然有異於系爭開發計畫申請書， 但主管機關並未認為變更前後關於建蔽率、容積率之管制有 所不同，而皆適用行為時之法定建蔽率、容積率。職此，實



質上就是因為系爭開發計畫申請書依許可當時之法令，並非 管制依據，主管機關也都未將系爭開發申請書所載之樓地板 面積，作為審查各建案建造執照之標準。依上，依72年山開 辦法，系爭開發許可申請書並無法作為開發建築之管制依據 。至於最高行政法院105年度判字第222號判決，對於72年山 開辦法並無建築法授權，以及「管制依據」與「罰則」之規 定係於79年始制定，且79年山開辦法亦未將開發建築計畫書 、圖作為管制依據等事實顯未有正確認知，是該判決所為之 意見乃基於不完全或錯誤事實所為，自有疑義。 5.系爭開發計畫區域於申請開發許可時，是否屬72年山開辦法 之適用範圍，恐有疑義。因依72年山開辦法第2條第1項：「 本辦法以建築法第3條第1項各款所列地區之山坡地為適用範 圍」，可知山開辦法適用範圍限於建築法第3條第1項所列地 區，而非所有之山坡地皆屬該辦法之適用範圍。又建築法第 3條所謂「實施區域計畫地區」，依實施區域計畫建築管理 辦法第2點：「本辦法之適用地區，係指區域計畫範圍內已 依區域計畫法第15條第1項劃定使用分區並編定各種使用地 之地區。」限於已編定使用地者；至於所謂「內政部指定地 區」，觀諸臺灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函釋 ，高雄縣被指定之行政區為鳳山市、岡山鎮、小港鄉、大寮 鄉、路竹鄉、橋頭鄉、林園鄉。惟查，系爭開發計畫區域於 申請開發許可時，屬山坡地保育區暫未編定用地土地，於取 得雜項使用執照後，高雄縣政府方於78年5月間核准編定為 丙種建築、遊憩、交通、特定目的事業用地。亦即，系爭開 發計畫區域於申請開發許可時，並非建築法所稱之「實施區 域計畫地區」。次查，系爭開發計畫區域於申請開發許可時 ，所屬之行政區為高雄縣大樹區，依臺灣省政府66年3月22 日府建四字第8233號函釋，亦不屬建築法所稱之「內政部指 定地區」。依上，系爭開發計畫固然係依72年山坡地辦法進 行審查通過，惟系爭開發計畫區域於申請開發許可時，似非 屬72年山開辦法之適用範圍。
6.於86年之山開辦法施行前，山坡地之開發建築，係以土地使 用分區作為管制依據：
⑴觀諸臺灣省政府建設廳77年3月11日建四字第003092號函釋 提及：「據執部分縣市核發建造執照、雜項執照或山坡地開 發建築之開發許可，有關申請書件、工程圖說不齊全（如土 地權利證明文件未備齊、部分工程圖樣未檢附等），或審查 程序未完竣（如消防設備未審查完竣等），或仍有審查結果 未經縣市主管建築機關確認為合格等情形，而仍以限期補齊 申請書件、圖說或將部分審查程序延至工程開工前辨理，或



將未確認為合格部分於所發執照或開發許可文件上載明附帶 條件，或由起造人或開發人提出切結書等方式先行發給執照 或開發許可，上開執行方式與建築法第30條、第33條及山坡 地開發建築管理辦法第2章之規定不合，各縣市如有此類情 事，應予改正並應儘速依更正。」可知該函釋作成前，關於 山坡地之開發許可申請案件，有於書圖不全之情況下，仍核 發開發許可。亦即，依斯時之實務作業，72年之山開辦法第 8條所定之開發建築計畫書、圖，並不須經主管機關實質審 查。
⑵另參諸內政部78年4月6日台內營字第680134號函釋：「查本 部77.06.29修正發布之『非都市土地使用管制規則』第9條 附表二說明四規定，十公頃以上土地申請變更編定前，應先 徵求各該區域計畫原擬訂機關之同意；復依本部77.08.23台 內營字第六一五六三四號函示各事業主管機關應於同意事業 計畫前，辦理徵求同意，據此，於上開部函送達生效之日前 ，經各地方政府或事業主管機關同意（包括審查完竣、辦理 公告或發給許可者）之開發建築案件，自得逕依山坡地開發 建築管理辦法規定核發雜項執照。但仍應於申請土地變更編 定前，徵得區域計畫原擬訂機關之同意。」可知經開發許可 者，於取得雜項執照後，辦理土地變更編定時，仍須再經主 管機關同意。亦即，於79年之山開辦法施行前，實務作業上 係以土地使用分區作為開發建築之管制依據，嗣後79年之山 開辦法第8條即將上開實務作業方式予以明文化。 ㈤退言之，縱認系爭開發許可申請書為開發建築之管制依據。 惟最高行政法院105年度判字第222號判決認系爭開發計畫範 圍內各宗建案，應受系爭開發許可申請書所載總樓地板面積 192,350平方公尺管制之意見，亦係基於錯誤事實所為。蓋 觀諸高雄縣政府於98年准予系爭開發計畫的兩件變更案之書 圖，此兩件變更案所涉土地面積11.3885公頃，不到系爭開 發計畫總面積的5分之1，但此兩件變更案書圖所載之總樓地 板面積即達392,630.54㎡。況主管機關亦表示變更前後，都 是以建蔽率40%、容積率120%作為開發建築之管制依據，故 而，發回判決上開意見，顯然係基於錯誤事實所為，自不具 拘束力：
1.系爭開發計畫範圍內部分區域，在97-99年間，有3個變更申 請案，其中2案獲准，另上開3件變更案之區域皆未有重疊， 茲說明如次：
⑴原告於97年9月間，提出申請「高雄義大皇冠假日飯店開發 計畫案（店舖集合住宅變更為觀光飯店）」變更案，經高雄 縣政府98年5月8日府建管字第0980120519號函，准予許可「



泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店」非都市土地開發變 更案。另觀諸該變更案所核定之「泛喬公司店鋪集合住宅變 更為觀光飯店說明書」，有記載：「大高雄迪斯奈華城核定 開發面積共約58公頃，本申請案為其中住宅區之一部分（如 圖示）面積3.1491公頃，為興建中之店鋪、餐廳及集合住宅 （建造執照：93高縣建造字第03775號），本次擬將其中部 分面積（25,585㎡）變更為義大皇家酒店使用，餘5,906㎡ 保留原集合住宅。」，且該說明書的「表2-5.1相關建築物 設施配置表」，記載：「總樓地板面積：109,406.15㎡」。 ⑵原告與訴外人義大公司於98年8月間，提出申請「大高雄迪 斯奈華城（義大廣場）非都市土地開發變更案」變更案，經 高雄縣政府98年12月10日府建管字第0980315558號函，准予 許可「大高雄迪斯奈華城（義大廣場）」非都市土地開發變 更案。又依「大高雄迪斯奈華城商業用地興建一般飯店、商 場、購物中心及社區中心用地興建劇院、室內、室外遊樂場 報告書（義大廣場開發計畫變更）」，有記載建築計畫內容 包含：①義大天悅飯店，建築基地面積：7,528㎡，總樓地 板面積：33,969.66㎡；②義大購物廣場，建築基地面積：3 7,343㎡，總樓地板面積：185,628.92㎡；③義大社區中心 ，建築基地面積：17,484.04㎡，總樓地板面積：23,860㎡ ；④室內外遊樂設施，建築基地面積：20,038.96㎡，室內 遊樂設施總樓地板面積：39,765.81㎡，室外遊樂設施則不 計入總樓地板面積。亦即，該變更案所涉之土地面積為8.23 94公頃，總樓地板面積則為283,224.39㎡。 ⑶訴外人天悅大酒店股份有限公司於99年10月間，提出申請「 大高雄迪斯奈華城義大廣場開發計畫天悅大酒店股份有限公 司店舖餐廳辦公室集合住宅變更開發計畫案」變更案，遭高 雄市政府都市發展局100○0○0○○市○○○○○000000000 00號函駁回。
⑷另查，上開兩件變更案，所載樓地板面積固然有異於系爭開 發申請書，但主管機關並未認為變更前後關於建蔽率、容積 率之管制有所不同，而皆適用行為時之法定建蔽率、容積率 作為管制依據。亦即，主管機關亦未認為系爭開發申請書所 載之樓地板面積，屬於開發建築之管制依據。同屬系爭開發 計畫範圍內他宗建案所涉之訴訟，最高行政法院105年度判 字第262號判決（原審為本院103年度訴更一字第11號判決） 亦肯認：「系爭開發許可按所核准開發計畫內容及變更案均 未載明容積率，自應適用申請行為時之非都市土地使用管制 規則第9條丙種建築用地容積率120%之規定，此即為該開發 案土地利用之強度。」（判決書第28頁第7-11行）。依上，



此兩件變更案所涉之土地面積僅有11.3885公頃，不到系爭 開發計畫的5分之1，但變更案書圖所載之總樓地板面積已達 392,630.54㎡。況主管機關亦表示變更前後，都是以建蔽率 40%、容積率120%作為管制依據。故而，最高行政法院105年 度判字第222號判決認系爭開發計畫範圍內各宗建案，應受 系爭開發許可申請書所載總樓地板面積192,350平方公尺管 制之意見，顯然係基於錯誤事實所為。
2.再者，又縱認系爭開發申請書所載之總樓地板面積為管制依 據，惟徵諸山坡地開發建築程序，依序取得開發許可及雜項 使用執照後，即可申請建造執照，在開發許可及雜項使用執 照未經撤銷、變更或廢止前，依行政處分跨程序之拘束力， 原告依法申請建造執照，並無不許之理。又同屬系爭開發計 畫範圍內他宗建案所涉之訴訟，最高行政法院105年度判字 第262號判決亦肯認：「行政機關如未依法廢止申請人之開 發計畫作為以作為總體管制之手段，而採行建築秩序之管制 時，建築基地之容積率即應就個別建築基地檢討之。」（判 決書第25頁倒數第6-4頁），本院103年度訴更一字第11號判 決並指出：「被告如認開發建築申請人有違反核定之土地使 用計畫事由，卻未依法申請變更開發計畫，經該管主管機關 提出要求處分並經限期改善而未改善者，則其依法得採取之