臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第五○號
上 訴 人 基勁工程有限公司
法定代理人 宋丁晚
訴訟代理人 劉仁龍
被 上訴人 釩城工程股份有限公司
法定代理人 樊成
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十三日臺灣臺北地方
法院八十九年度訴字第一二六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同)三百七十八萬八千七百四十二元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(四)、願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：(一)、兩造間有無明確之工期約定，應依承攬契約有無約定為憑： 本件兩造間並未於系爭工程合約中約定工期，原審僅憑上訴人民國八十八年二 月十日 (88)勁工外字第八八○二一○○一號函所載，即認上訴人自八十八年 二月十一日起至八十八年三月二十六日止共四十四天，應完成三十五支基樁， 但上訴人僅完成二十五支基樁，有施工進度落後情事。惟該函並非兩造就工程 期限之約定，自不得為判斷之依據。且又謂「約」二至三天完成一支基樁，即 應以實際工作天計算，是以扣除例假日及下雨天二十天（春假二月十一日至二 月二十三日、星期日二月七日、二月二十八日、三月七日、三月十四日、三月 二十一日、下雨天三月十五日、三月十六日) ，工作天僅二十四天，除以二點 五乘以二，大約可完成十九支基樁，而上訴人已完成二十五支基樁，並無遲延 ，原審之認定顯有錯誤，應予廢棄。
(二)、被上訴人自民國八十八年一月二十一日起，尚積欠上訴人工程款 (第六期至第 九期) 共計二百三十二萬三千六百三十七元，有工程計價單及統一發票可證。 其餘自八十八年三月六日至同年三月二十五日止，上訴人完成之工程，被上訴 人並未估驗，共計一百四十六萬五千一百零五元，合計共計三百七十八萬八千 七百四十二元尚未給付 (累計第一期至第五期之工程保留款共計八十四萬六千 二百七十七元未列入)。
(三)、上訴人按系爭工程合約第四條第一項、第三項約定及民法第五百零五條第二項 規定，工作係部分交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分工作交付時， 給付部分之報酬。依系爭工程合約第三條約定，系爭工程係按實作實算計價，
屬工作分部交付，報酬自應於每部分交付時給付，被上訴人付款遲延，上訴人 主張同時履行抗辯予以停工，不生工程遲延之效力。況上訴人於八十八年三月 三十一日終止合約前，工地仍在施工中，甚至於同年四月三日仍在場區待命吊 鋼筋，機器也於同年四月二日及十一日、十二日、十六日始相繼運出。被上訴 人主張上訴人工程進度落後，卻未提出相關證物以實其說。倘上訴人工程落後 ，被上訴人豈願給付第一期至第五期工程款？足見上訴人於第一期至第五期工 程，並無落後情事。被上訴人稱上訴人工期比預定進度落後百分之四十，自應 提出其計算工期及預定進度之依據。又被上訴人雖稱八十八年四月一日聲明終 止系爭工程合約云云，惟上訴人已先行於被上訴人終止合約之前一日即八十八 年三月三十一日聲明終止系爭工程合約。
(四)、系爭工程合約中第四條第二項之約定，係指工程尾款及保留款部分應待業主正 式驗收合格後給付，但本件上訴人所請求者，乃階段性之工程款，被上訴人應 依該條第一項之約定給付甚明。被上訴人未依承攬合約第四條第一項約定，每 月估驗二次，於第一期即違背誠信，致嗣後每期皆延誤半個月請款，且第四、 五、六期更是間隔一個月才估驗。上訴人履次通知被上訴人給付上揭工程款， 被上訴人卻未為給付，有存證信函可稽，致上訴人無法發放薪資而導致財務週 轉困難，信用破產。
(五)、被上訴人雖辯稱上訴人因財務困難，先行預支工程款云云。惟被上訴人已於第 二期之工程款中扣除之，有第一、二期之工程計價單為憑。又被上訴人另稱上 訴人員工葉興允向其貼現，主張抵銷云云，應由被上訴人提示給付現款之事證 。再者，被上訴人係承攬訴外人南莊營造公司之工程，本應由被上訴人支付外 勞工資，是以訴外人南莊營造公司向之扣款，自屬合理。況被上訴人於答辯中 自認此係上訴人停工後之支出，則此顯非發生於上訴人承攬期間，被上訴人主 張抵銷即無理由。且估驗請款單乃被上訴人所出具予上訴人，估驗單中上訴人 如有使用外勞應付之工資，被上訴人於估驗單中必已扣除，從而被上訴人所提 外勞扣款之統一發票，當非上訴人所僱用。
(六)、上訴人工作瑕疵整修費用，應由被上訴人舉證以實其說，而非以訴外人南莊營 造公司名義之扣款，資為上訴人工作瑕疵之佐證。上訴人施工時，完全由被上 訴人監督施工及測量交付施工，上訴人施作之基樁是整個基樁在地下，僅露出 部分樁頭 (依系爭工程合約所附詳細價目單中附註所載，上訴人承攬之工程不 含樁頭打除) ，鋼筋亦係依被上訴人之圖說施工，基樁完成後均需被上訴人驗 收，始告完成，因此上訴人施作之基樁如有瑕疵，被上訴人豈會估驗付款？況 扣款明細單中之簽認人邱輝良，並非上訴人之員工，不足為上訴人施工瑕疵之 佐證。又被上訴人拒付四期工程款，上訴人既已聲明終止系爭工程合約，則被 上訴人另招商之差價向上訴人主張抵銷，即無理由。(七)、被上訴人因工期延誤事遭訴外人南莊營造公司罰款，係被上訴人與訴外人南莊 營造公司間之承攬關係，應由被上訴人負責。上訴人與被上訴人間並無工期延 誤而罰款情事，被上訴人以其遭訴外人南莊營造公司罰款而主張抵銷，亦屬無 理。
(八)、被上訴人依約應於八十八年一月二十日、同年二月五日、二月二十日、三月五
日估驗第六、七、八、九期工程款，並給付之。但被上訴人卻拒絕估驗付款， 遲延至八十八年三月二十日始一併估驗，此觀被上訴人交付上訴人之第六期估 驗單載明「估驗範圍：八十八年一月二十一日至八十八年三月五日」可知，被 上訴人顯已違背系爭工程承攬合約之約定，上訴人乃催告被上訴人給付工程款 ，被上訴人置之不理，上訴人始發函終止系爭工程合約。(九)、被上訴人主張喪失預期利益之損失分別新台幣八十八萬六千二百七十五元及二 百六十萬零一千四百五十元，應予抵銷云云。上訴人否認被上訴人有上開預期 利益之損失，況本件上訴人並無工程進度落後及無故撤機等違約情形，係因被 上訴人拒付工程款，致上訴人終止系爭工程承攬合約，上訴人既已終止系爭工 程合約，則被上訴人縱有預期利益之損失，亦與上訴人無關，其主張抵銷，實 無理由。
三、證據：除援用原審提出者外，補提請款流程表為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：(一)、上訴人次承攬被上訴人向訴外人南莊營造公司所承攬之中二高Ｃ三四二標清水 溪河川橋全套管基樁工程，上訴人不能依預定工程進度施工，且擅自停工撤機 ，經被上訴人限期催告其進場復工，仍置之不理，被上訴人已依系爭工程合約 第十八條第二項規定聲明終止契約，所餘工程無論被上訴人自辦或另行招商承 辦，上訴人應領之工程款應俟工程完工後再行結算，事實詳述如下：１、上訴人次承攬被上訴人之中二高Ｃ三四二標清水溪河川橋全套管基樁工程進度嚴 重落後，由於定作人之Ｃ三四二標上部結構工作車將由南岸 (Ｐ四十四處)向北 岸 (Ｐ二十一)推進，因此除河道內工期配合河道防汛期外，北岸 (Ｐ四十四至 Ｐ四十) 必須先行完成；上訴人原有三組機具施工，兩組在河道內墩位施工，一 組在Ｐ四十二施工，當時 (八十七年十二月二十二日)Ｐ四十四至Ｐ四十間七十 六支樁，上訴人僅完成九支樁即撤機出場，定作人南莊營造公司因此指出當時工 程進度落後達百分之四十，被上訴人發文促其進二部機趕工，上訴人置之不理， 經定作人指出其進度落後百分之四十，如無法改善將造成工期損失，上訴人仍無 動於衷，於八十七年十二月二十二日清晨擅自將搖管器停工拆機運出工地，經被 上訴人於八十七年十二月二十三日以台北光武郵局第三０四號存證信函催促上訴 人於文到三日內明確函覆具體改善辦法及趕工計劃，逾期依系爭工程合約第十七 條第十八條規定辦理，上訴人亦置之不理。此上訴人於八十九年七月十二日原審 準備程序時亦自認：「我們是把機器調到另一個工程去做，但並非被告 (即被上 訴人)之工程」等語可按。
２、上訴人始則擅將在工地施工中之搖管器停工拆除運出，繼則於八十八年二月十日 無故停工，雖上訴人辯稱因工人返鄉過節，仍無解於無故停工延誤工期之事實。 此有定作人南莊營造公司八十八年二月十二日清備字第八八００二八號備忘錄及 八十八年二月十一日 (88)勁工外字第八八○二一一○三號函可參。３、上訴人第一組機具自八十八年二月二十五日故障後，即棄置工地遲未修復，經被 上訴人以備忘錄及開會通知要求改善，上訴人始同意由被上訴人代租搖管器進場
施工，詎料被上訴人代租之搖管器於三月二十三日進場後，上訴人非但拒絕將搖 管器吊運下車，更於三月二十六日全面停工，此有被上訴人00000000號 備忘錄及上訴人「代租證明」可證。
４、上訴人於八十八年三月二十六日無故全面停工，經被上訴人於八十八年三月二十 六日以台北光武郵局第八九一號存證信函催告其於文到後三日內恢復施工，逾期 依工程合約第十七條第十八條規定辦理，上訴人置之不理，被上訴人迫不得已於 八十八年四月一日以台北光武郵局第九三三號存證信函聲明終止系爭工程合約。５、有關進度落後部分，亦可由證人即訴外人南莊營造公司副總經理范國璋於八十九 年六月二十八日在原審之證詞可資佐證。有關上訴人於準備書狀中所稱：「原告 進度落後，被告為何不逕行扣款」乙節，實因被上訴人擔心若逕行扣款，上訴人 即可能藉故停工，影響工程進度，故一直未予扣款，惟被上訴人曾於八十八年一 月二十六日以清基八八○一號函告知上訴人如進度落後之情形未改善，則被上訴 人可能依合約增加保留款，上訴人以被上訴人未逕行扣款資為其遲延工程進度之 辯解，實為顛倒是非之說。
６、上訴人於八十八年三月二十六日全面停工，為其所不爭執，依法視同自認，雖其 辯稱：「被上訴人應於八十八年一月二十日、同年二月五日、二月二十日、三月 五日估驗給付第六、七、八、九期之工程款，上訴人業於同年三月三十一日發函 終止兩造間之承攬契約」等語。然查，上訴人於發函終止契約前之三月二十六日 即行停工，是其尚難謂已因契約終止而不負施工之義務。依據上訴人提出第一期 至第五期之估驗請款單觀之，第一期工程款於八十七年十二月五日估驗 (估驗範 圍自八十七年十一月一日至八十七年十一月二十日止) ，第二期工程款於八十七 年十二月二十日估驗 (估驗範圍自八十七年十一月二十一日至八十七年十二月五 日止)，以此類推，第六期工程款應於八十八年二月二十日估驗 (估驗範圍自八 十八年一月二十一日至八十八年二月五日止) ，上訴人謂第六期工程款應於一月 二十日估驗並給付完畢，顯無可採。又依系爭契約第四條付款辦法約定，上訴人 須開立估驗款之全額發票辦理領款，而被上訴人分別估驗第六、七期之工程款後 ，上訴人於八十八年三月二十四日始開立統一發票向被上訴人請款，此有該二期 之估驗單及發票在卷可按，故依證人范國璋即南莊營造公司副總經理於八十九年 六月二十八日準備程序期日證稱：「一般工程請款，開發票後約須十五日以上的 作業時間才能拿到工程款」等語，卷附第三期估驗單、發票、領款等資料，系爭 工程第三期工程款，被上訴人於八十八年一月五日估驗，上訴人於同年月十二日 開立發票，經十四天作業，於同年月二十六日領得款項，足見上訴人於八十八年 三月二十四日開立統一發票請領第六、七期之工程款後，被上訴人於四月初始須 付款，並非上訴人所稱應於八十八年一月二十一日付款，是以上訴人不得以被上 訴人尚未給付第六期工程款為終止契約之原因，其於同年三月二十六日停工即無 理由。
７、綜上所述，上訴人確有被上訴人所指工程進度落後、擅自撤機、無故停工之違約 情事，被上訴人依系爭工程合約第十八條第一項第二款約定，於八十八年四月一 日以存證信函終止兩造契約，即屬合法，被上訴人自得向上訴人請求因上訴人違 約所生損害及所失利益之損害賠償。兩造間之工程承攬契約既經終止，則上訴人
請求領取工程款，依合約第十八條第二項約定，自應俟工程完工後再行結算，在 全部工程未完成前，上訴人無請求給付之權。(二)、被上訴人對於上訴人之工程款均依約給付，從未拖欠，甚至上訴人因財務困難 而要求預支工程款時，被上訴人亦如數給付，受僱於上訴人之工人持上訴人簽 發之遠期支票向被上訴人請求貼現，亦酌情辦理，無非希望工程順利進行，國 家建設早日完成。上訴人違約無故停工造成被上訴人之鉅大損失，在上訴人未 理清前，被上訴人自無給付工程尾款之義務。
(三)、退而言之，倘上訴人請求工程款為正當，被上訴人對上訴人有下列適於抵銷之 債權存在，被上訴人聲明依法抵銷：
１、被上訴人執有上訴人所開立以中興商業銀行永吉分行為付款人，面額二十萬元之 支票，該支票係上訴人所僱之工人葉興允持以向被上訴人貼現，屆期提示而遭退 票。
２、被上訴人代上訴人墊付外勞工資十七萬四千二百四十四元，該款係定作人南莊營 造公司代墊上訴人使用外勞應付之工資，南莊營造公司已在應付被上訴人之工程 款內扣除，應由上訴人償付。
３、上訴人工作瑕疵修整費用三十一萬五千八百八十五元：①、Ｐ四十三Ｒ基樁外移造成基礎擴大，所增工料費十六萬六千二百七十一元。②、基樁頂下沉，補足高度，所增工料費十四萬九千六百十四元。 以上金額合計三十一萬五千八百八十五元，有扣款明細及統一發票為證，被上訴 人除對已發生之債權主張抵銷外，依合約第十四條：「．．．驗收期間，甲方如 認為承攬作業與工程圖說不符時，乙方須依甲方指示修正或拆除重作，不另計費 ，乙方不得異議」之約定，上訴人無故停工撤機，前承做之墩位自Ｐ四十三至Ｐ 三十七及Ｐ二十九至Ｐ二十三間，南莊營造公司開挖基礎進行初驗後，發現墩位 偏移之瑕疵，請求修補而發生以上費用，其餘上訴人施作之墩位Ｐ二十二尚未進 行初驗，需待南莊營造公司開挖初驗而定，如有瑕疵，須由被上訴人修補，所生 之費用當另行請求上訴人負責賠償。
４、因上訴人無故撤機，被上訴人另行招商進場施工所產生之差價三百十五萬八千一 百二十六元。
５、上訴人延誤工期，定作人南莊營造公司要求罰款一千一百四十八萬三千四百八十 五元，經和解支付二百四十六萬七千五百元。上訴人承作中二高Ｃ三四二標全套 管基樁工程按工程進度應於八十八年五月三十日完工，上訴人中途停工撤機造成 工程遲延，雖被上訴人招商趕工，仍遲延九十一天。６、因上訴人不能履行合約，造成被上訴人預期利益損失，計算如下：①、因上訴人不能依預定工程進度施工，且擅自停工撤機，經被上訴人催告，限期進 場復工，仍置之不理，造成進度嚴重落後，定作人南莊營造公司除令被上訴人加 機趕工外，並自行招商振雄公司進場施工，以致合約數量為八六七三M，而實際 完成數量為七六八八．二五M，其中差距九八四．七五M即為振雄公司所做。被上 訴人與定作人南莊營造公司之合約單價為每公尺 (M)4850元，而被上訴人與上訴 人之合約單價為每公尺 (M)3950元，其間差價為每公尺 (M)900元，若上訴人依 約完成，則被上訴人應有八十八萬六千二百七十五元 (984.75×900)之利益，惟
因上訴人違約，致使被上訴人喪失此一預期利益，此項損失自應由上訴人賠償。②、因上訴人不能依預定工程進度施工，造成進度嚴重遲緩，定作人南莊營造公司除 課被上訴人罰款新台幣二百四十六萬五千元外，並自八十八年九月五日起將原交 由被上訴人承攬之中二高C339工程收回自行施作。中二高C339工程定作人南莊營 造公司與被上訴人間合約數量為八九八四M，合約單價為每公尺 (M)4850元，合 約金額四千三百五十七萬二千四百元；被上訴人原交由九華勝公司承攬，單價為 每公尺 (M) 4400，因此被上訴人應有四百零四萬二千八百元【 (0000－0000)× 8984】之預期利益。惟至八十八年九月五日，被上訴人僅完成3203公尺，剩餘 5781公尺未完成，遭定作人收回自行施作，致使被上訴人發生高達二百六十萬一 千四百五十元【 (0000－0000)×5781】之預期利益損失，由於此部分係上訴人 違約所致，亦應由上訴人負責賠償。
(四)、有關上訴人與被上訴人間爭議，上訴人除本件訴訟外已多次向原法院提出訴訟 ，均遭裁定駁回，分別敘述如次：
１、八十八年度訴字第一七三七號，八十八年五月四日裁定駁回。２、八十八年度訴字第一八二二號，八十八年五月十日裁定駁回。３、八十八年度訴字第二七七三號，八十八年八月三十一日裁定駁回。４、八十八年度訴字第三五三七號，因上訴人未到場而視為撤回。三、證據：援用原審立證方法。
理 由
一、本件上訴人主張：上訴人次承攬被上訴人向訴外人南莊營造公司所承攬之中二高 Ｃ三四二標清水溪河川橋全套管基樁工程，約定付款辦法為每月估驗二次，估驗 款百分之九十為工程款，三十天期票；保留款百分之十，六個月期票，工程總價 依契約所附之詳細價目單實做實算。詎料被上訴人自八十八年一月二十一日起至 同年三月二十六日止之工程款（第六至十期之工程款），計三百七十八萬八千七 百四十二元，屢經上訴人催討，均拒不付款，爰依承攬契約之法律關係提起本訴 ，求為判命被上訴人應給付上訴人三百七十八萬八千七百四十二元本息之判決。二、被上訴人則以：上訴人施工進度嚴重落後，八十七年十二月二十二日擅自撤機一 部，八十八年二月十日擅自停機，延誤工期，且機具故障不修復，被上訴人代租 機具進場，上訴人仍拒絕施工，八十八年三月二十六日無預警全面停工，被上訴 人已於八十八年四月一日依系爭工程合約第十八條第一項第二款約定終止兩造間 之承攬契約，且依系爭工程合約第十八條第二項約定，應俟工程完工後再行結算 ，今系爭工程尚未完工結算，上訴人請求給付工程款，自無理由。退而言之，如 認上訴人得請求給付工程款，被上訴人亦得以對上訴人之支票、代墊外勞薪資、 瑕疵修整費用、另行招商之損失、延誤工期罰鍰及喪失預期利益等債權合計九百 八十萬三千四百八十元主張抵銷各等語，資為抗辯。三、查上訴人主張訴外人南莊營造公司於八十七年五月二十日將系爭工程分包予被上 訴人承攬，被上訴人再於八十七年九月三十日將系爭工程轉包予上訴人，依兩造 簽訂之系爭工程合約第四條約定，付款辦法為每月估驗二次，估驗款百分之九十 為工程款，三十天期票，保留款百分之十，六個月期票，工程總價依契約所附之 詳細價目單實做實算，自八十八年一月二十一日起至同年三月二十六日止之工程
款（第六至十期之工程款），計三百七十八萬八千七百四十二元，被上訴人尚未 給付等情，有訴外人南莊營造公司與被上訴人之工程合約及兩造簽訂之系爭工程 合約在卷可稽 (見原審卷第三二至四○頁、第二六二至二六八頁)，且為被上訴 人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。則本件應予審究者，厥為上訴人 是否有系爭工程合約第十八條第一項第二款所訂之違約情事？經查：(一)、上訴人既自承訴外人南莊營造公司於八十七年五月二十日將系爭工程分包予被 上訴人承攬，被上訴人再於八十七年九月三十日將系爭工程轉包予上訴人，則 兩造間簽訂之系爭工程合約第五條有關施工期限約定為：「乙方 (即上訴人) 應配合甲方 (即被上訴人)工地實際進度及完工期限完成本合約全部工程」 ( 見原審卷第三二頁) ，即應受被上訴人與訴外人南莊營造公司所簽工程合約有 關施工期限約定之拘束，否則上訴人如何配合「工地實際進度及完工期限」而 如期完成系爭工程？此觀被上訴人與訴外人南莊營造公司簽訂之工程合約第五 條第一款有關施工期限亦約定：「乙方 (即被上訴人)應配合甲方 (即南莊營 造公司)工地實際進度完成本合約全部工程」等語 (見原審卷第二六二頁)，足 以證之，是以系爭工程之施工進度即非上訴人所得片面決定，上訴人主張系爭 工程並無明確工期之約定云云，即不足取。
(二)、又南莊營造公司於八十七年十二月二十二日以清備字第七一號備忘錄通知被上 訴人，告以：「貴公司 (即被上訴人)於八十七年十二月二十二日清晨未經同 意，擅自將Ｐ43之第三機組停工拆機，並將遙管器運出工地，嚴重影響工程進 度，請於文到三日內提出改善辦法及趕工計劃．．．」等情，有該備忘錄可考 (見原審卷第四一頁)，且上訴人於八十九年七月十二日在原審審理時，亦陳稱 ：「我們只是把機器調到另一個工程去做，但不是釩城 (即被上訴人)的工程 」等語 (見原審卷第二○五頁)，足見上訴人確係未經施工現場人員同意而將 Ｐ43工地之第三機組停工拆機，致施工機具短缺。是以訴外人南莊營造公司於 八十八年一月五日即以清備字第一號備忘錄通知被上訴人，告以「１．上構 工作要徑作業排訂於八十八年四月十五日進場組裝，工作車由南往北推進，貴 公司 (即被上訴人)基樁工作最遲應於八十八年五月三十日前完成，否則將影 響要徑作業，造成逾期損失。２．貴公司八十七年十一月五日進場施工至今計 六十天，已完成工作權重約20%，尚未完成工作以目前貴公司之工作能量分析 推估，最早完成時間約為八十八年八月五日，已嚴重落後約七十天 (尚未考量 防汛期因素在內) ，請於文到後三日內提報改善計劃」等情，有該備忘錄在卷 可考 (見原審卷第一三一頁)，堪信上訴人將前開Ｐ43之第三機組停工拆機， 於施工進度有所影響。雖被上訴人於八十八年一月六日即以00000000 號備忘錄通知上訴人，告以「１．貴公司 (即上訴人)承攬本公司 (即被上訴 人) 中二高Ｃ三四二標全套管基樁工程，進度嚴重落後，南莊營造八十八年一 月五日清備字第一號 (備忘錄)指出，如無法改善，恐將造成工期損失，及 為趕工增加上部結構施工工作車數量之財務損失。２．為配合工程進度，請貴 公司於文到三日內提報趕工計劃，以利工進。」等語，有該備忘錄在卷可證( 見原審卷第一三四頁) ，惟上訴人並未提出配合施工進度之趕工計劃，僅於八 十八年二月十日以勁工外字第八八○二一○○一號函覆知被上訴人，告以「
有關本公司 (即上訴人)承作之『中二高Ｃ三四二標全套管基樁工程』，由於 地層結構特殊，施工不易，本公司第一組機及第二組機按工程進度排定為每組 機約二至三天完成一支 (基樁)」等語，有該函在卷可稽 (見原審卷第一三五 頁) ，並未應被上訴人之要求提出趕工計劃；南莊營造公司於八十八年一月十 三日再以清備字第七號備忘錄通知被上訴人，告以「１．於每半月工作進度 檢討會報一再強調工班之預定進度與實際進度落差達40%，若無法立即改善， 恐將造成工期重大損失。２．針對至今未完成之工作量，以現有三部機組作一 評估分析，若備料及鯊漁頭抓斗能隨時備換，相信能把進度落後降至最少」等 情 (見原審卷第一三三頁)，被上訴人亦於八十八年一月二十六日再次以清基 八八○○一號函催告上訴人應於文到三日內提出具體之趕工計劃，儘速安排機 具進場施工」等語 (見原審卷第一三六頁)。足見依上訴人前函所堅持之二部 機組按扣除例假日及下雨天之實際工作天施工，顯然無法配合工地實際進度施 工，此證人即南莊營造公司副總經理范國璋於原審證稱：「我不知道他們 ( 即被上訴人)將這個工程轉包給誰，我們只對釩城 (即被上訴人)有合約，工程 進度有嚴重落後」等語 (見原審卷第一九○頁)，足以證之。是以系爭工程之 進度落後，實因上訴人無法配合工地實際進度施工所致，要無疑義。上訴人辯 稱系爭工程合約並無明確之工期約定，伊按扣除例假日及下雨天之實際工作天 施工，並無工程進度落後云云，即不足採。
(三)、次查系爭工程合約第四條付款辦法雖規定：「本工程每月估驗二次」 (見原審 卷第三二頁) ，惟就上訴人提出之第一期至第五期估驗請款單觀之，第一期工 程款於八十七年十二月五日估驗（估驗範圍自八十七年十一月一日起至八十七 年十一月二十日止），第二期工程款於八十七年十二月二十日估驗（估驗範圍 自八十七年十一月二十一日起至八十七年十二月五日止），第三期工程款於八 十八年一月五日估驗（估驗範圍自八十七年十二月六日起至八十七年十二月二 十日止），第四期工程款於八十八年一月二十日估驗（估驗範圍自八十七年十 二月二十一日起至八十八年一月五日止），第五期工程款於八十八年二月二十 日估驗（估驗範圍自八十八年一月六日起至八十八年一月二十日止），有該工 程估驗請款單、統一發票及支票在卷可稽 (見原審卷第一五五、一五六、一六 六至一七○頁) ，並非固定每月估驗二次，且第五期工程款係八十八年二月二 十日始告估驗完畢，依此類推，第六期工程款應於八十八年二月二十日以後始 得估驗，是以上訴人主張第六、七、八、九期工程款應分別於八十八年一月二 十日、同年二月五日、二月二十日、三月五日估驗給付，即屬無據。又系爭工 程合約第四條付款辦法亦約定：「乙方 (即上訴人)須開立估驗款之全額發票 辦理領款」 (見原審卷第三二頁)，是以被上訴人於八十八年三月五日、三月 二十日估驗第六期、第七期之工程款後，上訴人於八十八年三月二十四日始開 立統一發票向被上訴人請款，此有該二期之估驗單及發票在卷可考 (見原審卷 第一五八、二一一、二一二頁) ，且證人范國璋於原審亦證稱：「一般工程請 款，開發票後約須十五日以上的作業時間才能拿到工程款」等語 (見原審卷第 一九○頁反面) 。則依此付款流程推估，上訴人於八十八年三月二十四日開立 發票請領第六、七期估驗款後，被上訴人應係四月初始須付款，並非上訴人所
稱應於八十八年一月二十一日付清，是以上訴人以催請被上訴人給付第六、七 、八、九期工程款未果為由，主張同時履行抗辯，而於同年三月二十六日撤機 停工，即非有據。從而上訴人於八十八年三月三十一日以存證信函聲明終止系 爭工程合約，即非合法，難謂其已因契約終止而不負施工之義務。(四)、揆諸前開說明，上訴人確有被上訴人所指工程進度緩慢、擅自撤機、無故停工 等違約情事，是以被上訴人依系爭工程合約第十八條第一項第二款約定，於八 十九年四月一日以存證信函終止兩造間之承攬契約，即屬合法。又依系爭工程 合約第二項約定，被上訴人因上訴人違約而終止系爭工程合約時，上訴人所得 請求之工程款，應俟系爭工程完工後，再行結算。本件上訴人對於被上訴人辯 稱系爭工程因南莊營造公司尚未辦理結案而尚未完工乙節，既未有所爭執，則 系爭工程顯然尚未達於完工之階段，上訴人遽而請求被上訴人給付工程款，即 非有據。
四、綜上所述，上訴人依次承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付三百七十八萬八 千七百四十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，即非正當，不應准許，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨仍 執陳詞聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘 攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，不予逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日 民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤
法 官 黃 豐 澤
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日 書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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