臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重國字第1號
原 告 興亞營造工程股份有限公司
法定代理人 卓燦然
訴訟代理人 邱崇耀
林永頌律師
張天香律師
被 告 國立中山大學
法定代理人 鄭英耀
訴訟代理人 陳雅娟律師
蘇吉雄律師
上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國105年12月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰叁拾玖萬壹仟貳佰陸拾肆元，及自民國一百零四年五月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應在其網站首頁上刊登如附件A所示之澄清、道歉啟事。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分之十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項原告勝訴部分以新臺幣陸佰壹拾叁萬零肆佰貳拾壹元為被告供擔保後得假執行，但被告以新臺幣壹仟捌佰叁拾玖萬壹仟貳佰陸拾肆元為原告供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴聲明第一項請求被告 應給付原告新臺幣（下同）20,421,264元整，及自民國104 年4 月18起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；嗣變更第 一項聲明請求為被告應給付原告20,421,264元整，及其中20 ,000,000元自104年5月5日起至清償日止按周年利率5％計算 之利息、及其中421,264元自104年12月10日起至清償日止按 年息5％計算之利息，僅就利息部分為減縮，依前開規定， 應予准許。
㈡、本件訴訟進行中，被告之法定代理人由楊弘敦變更為吳濟華 ，嗣變更為鄭英耀，並均聲明承受訴訟，核無不合，應予准 許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、被告辦理「國際研究大樓新建統包工程」（下稱系爭工程） 採購案，原告為得標廠商，兩造並於98年1月8日簽立工程契 約，履約標的包含「國際研究大樓新建統包工程」（下稱大 樓工程，含設計及施工部分）及「A水池遷建工程」（下稱A 水池工程，原告應依被告所提供之設計圖說及施工規範施工 ）。因被告自行認定原告無正當理由而不履行契約，且延誤 履約期限情節重大，乃以100年9月1日中總字第1000003229 號函通知原告依系爭工程契約第24條第1項第5款、第8款及 第11款終止契約，及依政府採購法第101條第1項第10款及第 12款規定刊登政府採購公報。原告不服上開刊登政府採購公 報通知，以100年9月16日興工字第100091604號函提出異議 ，復以被告未於接獲其異議後15日內作成異議處理結果為由 ，以100年10月8日興工字第100100801號函向行政院公共工 程委員會（下稱公程會）申訴（嗣被告以100年10月11日中 總字第1000003784號函通知原告異議處理結果維持原決定） ，經工程會以102年3月8日訴0000000號申訴審議判斷：「關 於本法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；關 於本法第101條第1項第12款部分，申訴駁回。」。被告於10 2年4月22日以（100年9月1日中總字第1000003229號函、100 年10月11日中總字第1000003784號函之行政處分，下稱系爭 行政處分），以原告有政府採購法第101條第1項第12款之情 形，依同法第103條規定將原告提報不良廠商刊登政府公報 ，停權期限自102年4月23日至103年4月22日。㈡、然原告並無延誤工期，無正當理由不履行契約之情形，實肇 因被告認定工期錯誤，並以此計算原告工程進度落後，不予 給付工程款，原告不得不停工，並行使同時履行抗辯權。系 爭工程設計大樓工程興建位置，設有供應全校用水之舊水池 ，故需A水池工程完成後（即將舊水池改至A水池），方得施 作大樓工程而起算完成工期。而A水池原訂應於98年7月31日 完成施工，大樓工程於98年10月30日取得建照執照開工，因 A水池變更設計及颱風等因素，A水池工程經被告准予延展 249日，至99年4月6日方完成機水電轉換，99年4月24日經監 造單位亞新工程顧問有限公司（下稱亞新公司）審查核定。 故不論以A水池完成機水電轉換或是原告認定得開工之監造 審查核定日翌日起算，加計大樓工程原訂施工日期577日及 被告同意延展之工期75日，大樓工程完工日至少為101年1月 19日。詎被告竟未加計前開A水池工程展延之工期，僅同意 以100年8月14日作為大樓工程完工日（即原訂大樓工程完工 日100年5月31日加計75日），經原告屢次以此情發函要求更 改工期、修正施工網圖、移付仲裁，皆經被告無故拒絕，仍
以上開錯誤工期計算方式認定原告工期延宕進度落後。嗣原 告並於100年6月22日監造單位核定系爭工程第13至15期估驗 款並送交請款文件予被告時，本依系爭工程契約第12條之約 定，被告應於14日內核定付款，惟經承辦人鍾文憲於同年月 底即告知原告工期延誤達10％以上（其認定落後40.05％） ，故不予發給估驗款，且確屆期於100年7月6日未付款；原 告陸續經監造單位核定第16至18期估驗計價送交被告，被告 迄今均未付款。原告於知悉被告將不予發給工程款後，不堪 財務壓力，資金將調度困難，不得已方於100年7月3日停工 ，嗣於100年7月14日寄發存證信函表示將於100年7月21日正 式停工行使同時履行抗辯。以原告於100年7月22日大樓工程 預定進度為47.44％，而原告實際進度已達48.46％，除無被 告所認遲誤進度達10％之情事外，亦超越預定進度，而無任 何遲延責任，被告拒不給付估驗款，原告自得行使同使履行 抗辯權；至原告雖於13至15期估驗款被告屆期前停工，惟被 告既已期前明示拒絕付款，原告之同時履行抗辯權自應已存 在。另被告雖抗辯原告尚有42,948,000元預付保證款可運用 ，不得行使同時履行抗辯權，然依系爭工程契約約定預付款 自估驗金額達契約價金總額20％至80％止，隨估驗計價逐期 扣回，限制只能購買材料，且原告必須提供同額銀行還款連 帶保證書，自無從作為估驗款抵銷。
㈢、基此，被告在原告多次告知，明知工期計算錯誤之情況下仍 作成系爭行政處分，將被告停權並刊登在採購公報，顯係故 意侵害原告投標及承攬公共工程之權利，並侵害原告之名譽 權；縱無故意，亦有重大過失，自應依國家賠償法第2條第2 項負如下之損害賠償責任：
１、民法第213條所失利益18,391,264元：原告營運以承攬公共 工程為大宗，102年間因停權而不得參與決標及分包，導致 原告營業利益自101年度之29,192,797元於102年度驟降至10 ,801,533元，受有18,391,264元損失；遑論一般原承攬工程 後有擴充或相關後續工程均會委由原承包商直接施作，而因 原告受上開違法停權處分而無法施作於99至101年間承攬公 共工程之後續工程達8000餘萬元，原告主張1800萬元仍屬低 估。
２、民法第195條第1項侵害名譽權之賠償：⑴、所受損害200萬元：原告於72年成立以來，已完成百棟建築 作品及政府重大工程、救災活動，品質保證、信用卓著，天 下雜誌於101年亦評選為優良營造廠商，被告上揭違法刊登 政府公報行為，導致政府採購機關對原告產生不信任且無法 參與決標與分包、民間營造客戶亦因上開刊登行為而對是否
與原告公司訂約產生質疑，所造成之商譽損害。⑵、刊登「澄清啟事」於被告網站、政府採購網站首頁，以回復 原告之商譽：誠如２、所述原告經營營造事業30餘年累積之 名譽及信用，毀於被告違法刊登政府公報行為，雖高雄高等 行政法院102年度訴字第191號判決確定認被告系爭行政處分 違法而註銷刊登，然商譽損害已然造成，且至今被告未有彌 補措施，是以，為使原告名譽得獲回復，被告應於被告網站 首頁、政府採購網站首頁，刊登如附件A所示之「澄清啟事 」，作為與被告侵害方式相當之原告請求回復名譽之適當處 分，應屬妥當。
㈣、末原告因被告之違法行政處分而支出審議費用3萬元，而行 政法院判決確定系爭行政處分違法，依政府採購法第85條第 3項，被告應賠償予原告，故爰依法提起本訴。㈤、並聲明：１、被告應給付原告20,421,264元整，及其中20,0 00,000元自104年5月5日起至清償日止按周年利率5％計算之 利息、及其中421,264元自104年12月10日起至清償日止按周 年利率5％計算之利息。２、被告應將如附件A所示之「澄清 啟事」刊登於政府採購公報網站及被告網站之首頁。 ３、原告願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告於100年7月3日停工，其於停工時依監造單位亞新公司 之監造日報表與原告施工日報表所示，預定進度為88.28％ ，然實際進度僅48.23％，可見其工程進度已落後達10％以 上，前經被告屢次通知限期改善仍未積極改善；又原告於施 工預定進度達50％時未提出細部設計圖說、預算經被告核定 ，依系爭工程契約第6條第2項第2款、第4款，被告本自得暫 停給付契約價金。次被告前對於原告所主張之履約爭議事項 ，被告亦已多次函請其依契約規定檢附相關具體事證或依爭 議規定辦理，原告仍不為之，堅持不履行契約。又依系爭工 程契約第29條第3項規定如有履約爭議，就與爭議無關或不 影響之部分應繼續履約，原告停工時國研大樓工程之結構體 已施作至地上三層可繼續施作，故原告主張之13至15期工程 款未給付之事項，客觀上原告施作國研大樓亦無無法施作之 障礙爭議情事存在，自不得任意停工；況依系爭工程契約第 24條第2項已明文約定被告未通知原告終止或解除契約者， 原告應依規定繼續履約，在被告未通知之情形下，原告片面 停工，顯係違反契約，被告終止契約自有理由，行政院公共 工程委員會於102年4月26日作成申訴審義判斷亦同認定。再 者，被告自第19至24工務會議即要求原告持續趕工，第24次
工務會議中當時總務長李賢華即裁示：「依契約規定暫緩撥 款部分，後續施工若能依所預定之進度持續施作，本校當依 契約規定酌予持續付款」。而所謂之預定進度即是只要原告 能夠提出趕工計劃予以趕工，被告即會付款，係因原告並未 依所提出之趕工計畫進行趕工，被告方終止契約，益徵係可 歸責於原告導致終止契約。
㈡、次查，原告雖主張被告未交付13至15期估驗款停工之同時履 行抗辯，惟承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報 酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給 付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第27 05號判例參照），是以承攬人有先為給付之義務，並無主張 同時履行抗辯及無拒絕施工之權利。況被告已於98年5月初 即依系爭工程契約預付給原告42,948,000元的工程預付款， 雖需按期扣回，然至第13期時原告尚保有36,956,754元。原 告縱使主張予以抵銷後，該剩餘之預付款金額扣除原告所稱 第13期至第15期之估驗款20,022,892元後，尚餘16,933,862 元之預付款，原告自不得行使同時履行抗辯權拒不履行契約 。又被告並非不願支付13至15期估驗款，實際為尚未至付款 期限，原告主張之13至15期估驗計價文件雖於100年6月22日 經監造單位函送被告辦理，然依系爭工程契約第12條第3項 約定之甲方備查、核備、核准或核定之期限，除另有約定外 ，以不超過收文次日起14日為原則。該14日係屬核准期限， 並非付款期限，係請款文件送被告審查無誤並核定後，方通 知原告開立發票請款，發票開立後約再14日的請款流程方領 得款項，兩造先前1至12期均如此請款，原告前未就此有所 異議，且亦於自己所稱之撥款期限100年7月6日前即停工， 顯然違反誠信原則，且因被告無期前清償之義務，故原告之 停工顯無同時履行抗辯之適用。
㈢、按國家賠償法第2條第2項規定係以公權力行使時「因故意或 過失不法侵害人民自由或權利」為要件，系爭行政處分雖經 高雄高等行政法院確認違法，然並不能因此即認定被告有故 意或過失，或等同有侵權行為之不法。所謂行為不法，除指 公務員之行為並無法律或命令之依據外，如法律或命令已明 文規定其要件而不依據該要件為行為，或行為違反法律強制 或禁止之規定，均屬不法之範疇，而公務員行使公權力是否 構成國家賠償責任，應以行為之時有無故意或過失等不法情 事予以認定。本件被告將原告刊登政府採購公報，係於行政 院公共工程委員會於102年4月26日作成申訴審義判斷駁回原 告之申訴後，被告之上級機關教育部隨即於102年5月1日以 臺教秘㈡字第1020064572號函之指示，要求被告應確實將原
告刊登於政府採購公報；況當時行政院公共工程委員會申訴 審議判斷亦認為原告確實構成政府採購法第101條第1項第12 款之情事，依政府採購法第102條第3項規定，即應將廠商名 稱及相關情形刊登政府採購公報，故被告所屬公務員係本於 依法行政之原則為公權力行使，為依法令之行為，並無故意 過失不法侵害他人權利可言，縱令其判斷嗣經該高雄高等行 政法院102年度訴字第191號判決廢棄，亦不能據此遽認其有 故意或過失不法侵害原告權利或怠於執行職務而構成職務上 之侵權行為。至高雄高等行政法院102年度訴字第191號判決 雖認被告系爭行政處分違法，然乃其依據為最高行政法院 103年3月25第2次庭長法官聯席會議決議認政府採購法第102 條第1項第12款因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約 ，雖不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報 ，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則，然此決議係 在被告為系爭行政處分後始作成，且應為法律見解之參考， 其效力非等同於法律或命令，不能執此即謂被告應負國家賠 償責任。
㈣、又縱認被告系爭行政處分不法侵害原告權利，然：１、原告主張所失利益即營業損失18,391,264元，惟原告雖因被 告刊登政府採購公報之行為而未能參與政府採購案之投標， 但縱使在原告能參與投標之情況下，其是否即能順利得標， 尚須考量其與其他參與競標之廠商提出之投標條件而定，而 此項情事既非現時所得預測，則原告即無從確定可享有投標 工程得標後之營業利益，自亦無從認其因而所稱之營業損失 確屬存在。況得標後營業是否能獲致利益，其涉及原因有多 種，各項經營上之風險因素，諸如經濟景氣之考量、社會變 遷、市場競爭、原物料波動，另涉及企業經營者營運方式之 規劃、資金成本之調度及人事管理之效率等，均可影響其營 運之成效，依原告所提出之財務報表，原告於101年僅能新 接1案，102年如未受停權是否能順利接案實難預期，原告泛 言以其101年度、102年度財報之差額為所失利益，已不可採 。又此等因素並非單一原因即原告被刊登政府採購公報就可 確認，就此而言，原告所主張之營業利益損失，既因有營業 風險等其他不確定因素存在，即與民法第216條第2項所稱之 依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預 期之利益之要件不符，而應僅屬單純經濟上損失，並非民法 所保護之權利，難認與侵權行為具有因果關係，原告此部分 請求，即無理由。退萬步言，若原告之主張可採，其亦係自 102年4月23日始遭停權，102年4月22日前既尚未被停權，則 其計算102年度之損害額，係以102年全年為計算基準，顯然
不當。
２、被告將原告刊登政府採購公報之行為是否造成原告商譽之損 害並未見原告舉證以實其說，故原告公司請求200萬元自無 理由。又原告係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神 上痛苦可言，自不可請求非財產上損害。
３、原告主張被告應刊登「澄清啟事」於被告網站、政府採購網 站首頁行為已侵害被告不表意自由，依大法官釋字第656號 解釋，憲法所保障之言論自由包含不表意自由，於侵害名譽 事件，若為回復受害人之名譽，雖有限制加害人不表意自由 之必要，然應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之 內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定 之比例原則。以本件中原告是否有商譽之損害已堪存疑，且 原告確實有可歸責事由在先，要求被告刊登澄清啟事將致他 人誤以為原告於系爭契約履約過程毫無可歸責事由，皆係因 被告濫用公權力，反而使被告名譽信用遭受貶損，對於原告 商譽之回復亦名過其實，有違比例原則，基於涉及言論自由 之干涉，適用上應審慎評估，是原告此部份主張，應無理由 。
４、又按「原告最初明示就數量上為可分之金錢或其他代替物為 給付目的之特定債權為分割，並僅對其中數量上之一部債權 而起訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求（即學說上所稱 之「一部請求」）者，於實體法而言，固得自由行使該一部 債權，惟在訴訟法上，乃為可分之訴訟標的，其既判力之客 觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中 斷時效之效果，其因「一部請求」而起訴之中斷時效，並不 當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分。」（最高法院94 年度台上字第1677號判決參照），原告雖於104年4月17以存 證信函請求被告賠償，然請求金額僅為2,000萬元，且未請 求被告應將其所擬之澄清啟事刊登於政府採購公報網站及被 告網站首頁，故原告於104年10月6日提起本件訴訟時，就請 求金額421,264元、刊登澄清啟事部分，距102年4月22日被 告刊登停權處分至政府採購公報之日起，已逾2年時效而消 滅。
５、末誠如前述，原告有違系爭工程契約第24條約定之可歸責事 由，行政法院判決亦同此認定，故原告就損害之發生，亦與 有過失，自應減輕或免除被告之損害賠償責任。㈤、原告主張被告應賠償申訴審議費用，然按政府採購法第85條 第1、3項規定審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機 關應另為適法之處置、第一項情形，廠商得向招標機關請求 償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。故廠商依
上開規定向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支 出之必要費用，必須以「審議判斷指明原採購行為違反法令 者，招標機關應另為適法之處置」為前提。經查，就系爭行 政處分，原告雖向工程會提出系爭採購案之申訴，然經工程 會以訴00000000號審議判斷書，駁回原告之申訴在案，有該 案號之審議判斷書可憑，審議判斷並無指明原採購行為違反 法令，原告依此請求，自無理由。
㈥、並聲明：１、原告之訴及假執行聲請均駁回。２、如受不利 判決，准予宣告供擔保（台灣銀行高雄分行無記名可轉讓定 存單或全額現金)，免為假執行。
三、兩造不爭執之事實
㈠、被告辦理「國際研究大樓新建統包工程」採購案，原告為得 標廠商，兩造並於98年1月8日簽立工程契約，履約標的包含 「國際研究大樓新建統包工程」（含設計及施工部分）及「 A水池遷建工程」（原告應依被告所提供之設計圖說及施工 規範施工）。嗣原告於100年7月3日停工（C2第206反頁，卷 三第54頁），被告認定原告無正當理由而不履行契約，且延 誤履約期限情節重大，乃以100年9月1日中總字第100000322 9號函通知原告依系爭工程契約第24條第1項第5款、第8款及 第11款終止契約，及依政府採購法第101條第1項第10款及第 12款規定刊登政府採購公報。原告不服上開刊登政府採購公 報通知，以100年9月16日興工字第100091604號函提出異議 ，復以被告未於接獲其異議後15日內作成異議處理結果為由 ，以100年10月8日興工字第100100801號函向行政院公共工 程委員會申訴（嗣被告以100年10月11日中總字第100000378 4號函通知原告異議處理結果維持原決定），經工程會以102 年3月8日訴0000000號申訴審議判斷：「關於本法第101條第 1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；關於本法第101條第 1項第12款部分，申訴駁回。」。原告對於申訴駁回部分仍 表不服，遂提起行政訴訟，經高雄高等行政法院102年度訴 字第191號判決，確認被告100年9月1日中總字第1000003229 號函通知將刊登原告於政府採購公報及100年10月11日中總 字第1000003784號函通知原告異議處理結果之行政處分違法 ，並經最高行政法院104年度判字第140號駁回上訴確定（C2 第125頁）。
㈡、被告於102年4月22日以系爭行政處分，認原告有政府採購法 第101條第1項第12款之情形，依同法第103條規定將原告提 報不良廠商刊登政府公報，停權期限自102年4月23日至103 年4月22日。原告於104年4月17日發存證信函，請求被告應 賠償原告2000萬元，被告於104年4月20日收受後，原告於10
4年10月6日提起本件訴訟（C2卷第125頁）。㈢、於A水池工程完成水電切換前大樓工程無法開工，而A水池工 程於99年4月6日完成水電切換（C4卷第145、146頁，但就大 樓工程實際可開工日期兩造有爭執）。
㈣、被告同意就系爭工程延展之工期：A水池工程249日、大樓工 程75日。
㈤、依系爭工程契約第6條第1項之預付款，廠商（即原告）需提 供銀行的預付款還款保證書給業主（即被告），被告方給付 預付款，並自估驗金額達契約總價金額20％至80％止，隨估 驗計價按比例逐筆扣回，於被告本件給付原告42,948,000元 預付款，1至12期估驗款時扣回5,991,246元（C3卷第7頁， C6卷第42、43頁）。
㈥、原告於停工前業已完成13至18期之估驗計價部分，被告工程 估驗款僅給付至第12期。原告就13至15期估驗款，經監造單 位亞新公司於103年6月22日將13至15期、100年8月9日將16 、17期、100年9月5日將第18期審查確認計價文件送交被告 （原告準備理由三狀、被告答辯（七）狀）。
㈦、被告因向公共工程委員會申訴支出審議費用3萬元（C2卷第2 06頁）
㈧、原告因另案經內政部營建署停權自103年6月26日到104年3月 20日註銷。
四、爭執事項：
㈠、被告依政府採購法第101條第1項第12款所作成系爭行政處分 有無故意、過失？
１、被告認定因可歸責原告之事由終止契約，是否具有故意、過 失？
２、若可歸責原告終止契約，被告亦有可歸責之事由，被告是否 仍應依政府採購法第101條第12款刊登在政府採購公報，有 無裁量權限？
３、被告依行政院公共工程委員會申訴審議判斷及教育部102年5 月1日臺教祕㈡字第1020064572號函，依政府採購法第102條 第3項，刊登政府採購公報，是否無裁量權限可認依法行政 無故意、過失，亦無不法性？
４、系爭行政處分經高雄高等行政法院102年度訴字第191號判決 違法，是否可認具有國家賠償法故意、過失及不法？㈡、若被告應負國家賠償責任，損害賠償應為何？原告是否與有 過失？又原告是否得依政府採購法第85條第3項請求被告賠 償審議費用？
㈢、原告訴之聲明第1項請求被告給付超過2,000萬元部分及聲明 第2項請求被告應將如附件A所示之「澄清啟事」刊登於政府
採購公報網站及被告網站之首頁，是否罹於時效？五、得心證之理由
㈠、被告所認定之工期、依據之施工網圖預計進度有錯誤，原告 並無遲誤工期進度
１、查兩造原以系爭工程契約第4條約定，A水池工程限於98年7 月31日完成施工並可正常使用；大樓工程訂為98年10月31日 取得建照執照，並辦理開工申報，並限於100年5月31日前全 部工程竣工，於100年7月31日前取得使用執照，此有經系爭 工程契約在卷可佐（C1卷第74反頁）。次查，A水池需先得 運轉使用後，方得進行大樓工程施工作業，此有亞新公司出 具之大樓工程需求計劃報告、99年10月26日07013-CS（KH O ）-0655號函、統包商申請停工與履約爭議檢討報告在卷可 佐（C3卷第117、118頁），又被告既已同意A水池工程展延 工期249日，即延至99年4月6日，如不考慮是否有其他不可 抗力無法施工未經被告核准之工期，則原告大樓工程應於99 年4月7日方得開始施工。另被告亦自承A水池工程完成水電 切換前大樓工程無法開工，而A水池工程於99年4月6日完成 水電切換乙情，為兩造所不爭執；原告亦曾於99年11月8日 、100年3月28日多次向被告、監造單位亞新公司表示於100 年4月6日轉換A水池前無法施作，此有原告99年11月8日興工 字第99110801號函、100年3月28日興工字第000000000函附 卷可考（行政法院卷二第343頁，C3卷第163頁），益見大樓 工程確應於100年4月7日始可開工，殆可認定。又大樓工程 工期為577日（98年11月1日至100年5月31日），另被告同意 就大樓工期展延75日，且亞新公司人員張夏豪於行政法院判 決審理程序中亦證稱：
577天再加75天是施工日期（C3卷第158頁），故國研大樓工 程應完工之工期應為101年1月18日（99年4月7日至101年1月 18日，577日＋75日，共652日），兩造另案於本院102年建 字第30號就工期送請鑑定結果，亦同此認定，此有台灣省土 木技師公會105年10月28日（105）省土技字第5233號鑑定報 告在卷可佐（下稱鑑定報告）。
２、又被告認定原告有延誤工期之情形，無非以亞新公司於99年 10月29日審核之大樓工程預定計劃表，於同年11月1 日提送 核定之施工網圖（下稱系爭施工網圖），預定完工日為100 年8月9日為據，此有計畫、圖說、材料送審表、亞新公司99 年11月1日07013-CS（KHO）-0666號函，及亞新公司監造日 報表在卷可佐（行政法院卷二第77、390至392頁，C3卷第16 2頁）。然被告所意延展75天工期，其中5日於99年11月22日 方為核准，此有被告99年11月22日中總字第1990004541號函
在卷可佐（C4卷第132頁），故顯見系爭施工網圖係未將其 後展延之工期算入，已非正確。又承前所述，大樓工程因A 水池工程為施工要徑，於99年4月7日方得開工，正確之完工 工期應為101年1月18日；然系爭施工網圖，乃以原訂契約開 工日98年11月1日作為工期之計算（以完工日100年8月9日逆 推577日加70日），足見被告以系爭施工網圖作為原告施工 進度之認定，顯有錯誤。再者，原告於99年4月7日大樓工程 開工至100年7月3停工止，共453日，如以系爭施工網圖所示 ，大樓工程施作457日之預計累計進度亦僅為45.89％（98年 11月1日至100年1月31日），而依100年7月3日亞新公司監造 日報表所示（C3卷第45頁），原告於100年7月3日預計累計 進度為48.23％，實難認原告有遲延工期進度落後之情形； 況依上開鑑定報告鑑定結果，就原告於100年6月30日預計累 計進度為44.36％，以100年7月預計進度4.21％換算（100年 7月31日累計進度48.56％），100年7月3日預計累計進度亦 僅為44.4958％（4.21％÷31＝0.1358％，44.36％＋0.1358 ％＝44.4958％），可認原告並無任何遲延工期進度之情形 殆可認定。
㈡、原告曾多次通知被告此情形，被告亦可查知，猶認定工期應 自98年11月1日起算，顯有過失。
１、經查，原告於99年6月8日發函予被告表明因A水池系統轉換 方得取得基地施作大樓工程，請求將竣工日延至100年11月 18日，被告即以興建基地含既有A水池遷建，基地自A水池遷 建施工日起無涉交付事宜拒絕；原告另於99年9月20日再度 發函予亞新公司告知A水池若無新建完成，大樓工程無法施 工，請其調整大樓工程之工期，此有99年6月8日興工字第 99060803號函、被告99年6月17日中總字第0990002184號函 、原告99年9月20日興工字第99092007號函在卷可佐（行政 法院卷四第310、311、312頁）。次查，99年10月29日審核 過大樓工程預定計劃表，並於同年11月1日提送施工網圖， 預定完工日為100年8月9日，然於99年11月8日原告即發函予 亞新公司表示99年4月6日正式轉換A水池後，方得施作大樓 工程，要求修改預定進度表，此有計畫、圖說、材料送審表 、原告99年11月8日興工字第99110801號函附卷可考（行政 法院卷二第77、78、390頁）。又查，原告100年3月28日興 工字第000000000號函給予亞新公司「…至99年4月6日供水 系統轉換完成。國研大樓基地上之舊有池始得以拆除，並辦 理施工。依上述說明，98/11/1～99/4/6共計157天，國研 大樓無法施作。致本公司原提送施工網圖，無法合理反應現 場進度之差異。…調整施工網圖（詳附件），並請貴公司
依實報請校方展延」，經亞新公司轉予被告後，被告即回函 表示不同意，此有亞新公司於100年4月13日以07013（KHO） -0936函、被告100年4月7日中總字第1000001271號函在卷可 佐（C3卷第165至167頁），足見原告業已多次告知因A水池 水電切換為國研大樓施工要徑，至99年4月6日方完成水電切 換，請其調整大樓工程工期，惟被告猶以大樓工程應包含A 水池遷建拒絕。
２、然查，依前開亞新公司出具之大樓工程需求計劃報告，及於 99年10月26日07013-CS（KHO）-0655號發予中山大學之函文 ，表明大樓工程基地位於A水池位置為大樓工程基地，A水池 工程為大樓工程之必要前置施工要徑；矧依系爭工程契約第 3條第3項所示A水池工程亦為被告所設計，故被告經原告通 知後，當可查認其所述之情形為真。又證人即被告承辦人鍾 文憲於行政法院審理中證稱：A水池4月6日機水電切換以前 是國研大樓要徑不能併存，A水池與大樓是兩個不同的工程 ，雖然中間有重疊的部份，但契約已說明，當國研大樓可以 施工以後，就與A水池脫勾，所以大樓工程工期應是577天加 上75天，應於100年8月14日等語（C3卷第136、137頁），益 見被告在此情形下，應注意大樓工期應隨A水池工程進度變 更，猶未注意，以原訂之98年11月1日作為大樓工程工期之 起算時點拒絕變更工期、施工進度，進而認定原告施工遲延 ，顯有過失。
３、至系爭工程契約第4 條雖約定：「㈢、工程延期：1.契約履 約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，並影響工 程預定進度表要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於 事故發生或消滅後，檢具事證，儘速以書面向甲方申請展延 工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不 計算逾期違約金。．．．⑶因甲方指示辦理變更設計或增加 工程數量或項目。．．．3.第1 目停工之展延工期，除另有 規定外，甲方得依乙方報經甲方核備之預定進度表之要徑核 定之。」雖賦予被告為圓滿完成合約工程所需而有變更設計 或增減工程之權利，惟此種不可歸責原告，致無法按照原訂 工期計劃進行，被告應如實予以展延工期，始符合公平正義 及誠信原則。
㈢、被告抗辯原告違反契約第24條規定非經被告通知終止契約， 應依契約履行，故原告任意停工係可歸責云云，原告則主張 因被告拒付估驗款，導致其資金將調度困難，不得不停工。 經查：
１、原告工程業已完成13至18期工程，經監造單位核定送請之估 驗計價支付金額為29,421,690元（124,924＋2,066,633＋9,
889,857＋8,918,639＋339,086＋8,082,551＝29,421,690元 ，前開金額係以扣回預付款9,591,720元計算，預付款尚餘 15,582,966元），剩餘工程未付款金額為193,124,192元， 此有亞新公司工地備忘錄、書函、被告國際研究大樓新建統 包工程估驗計價單在卷考可佐（C3卷第180至203頁）。又被 告於100年3月9日以中總字第1000000732號函以原告延誤進 度達10％以上通知暫停給付契約價金（行政法院卷二第80頁 ）；總務長並於100年5月6日工務會議表示本案進度大幅落 後，依契約規定當暫停估驗計價，此有第22次工務會議紀錄 在卷可佐（C3卷第41頁），顯見原告於100年3月起業已經被 告多次告知暫停發放估驗款。嗣原告仍將13至15期估驗計價 於100年6月22日由監造單位送請被告核定撥款後，業經證人 鍾文憲於行政法院審理中證稱：原告代表人6月下旬打電話 給我，我提到原告進度落後10％，預定進度達到50％細部設 計沒有完成，依照契約可能會暫停計價，且如果審計單位看 到書面資料有落後10％或暫停付款條件成立時，就會打回票 重新提送，而不能請款等語（C3卷第132反、133反頁）；證 人即原告公司工務主管王昭勝於行政法院證稱：100年6月28 日工務協調會議，當時5-6月在送估驗計價，拖了2個月都沒 有下來，我問鍾文憲，他說可能沒有辦法計價進度落後10％
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