臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第978號
原 告 黃子庭
訴訟代理人 黃振銘律師
被 告 林夢泉
訴訟代理人 洪文佐律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年1
月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示最高限額抵押權設定登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（應有部 分萬分之82）及其上同段9057建號建物（門牌號碼高雄市○ ○區○○路000○0號3樓，下合稱系爭房地）為原告所有。 原告未曾以系爭房地為被告向高雄市政府地政局鳳山地政事 務所（收件字號104年度鳳專字第031240號）辦理設定擔保 最高限額新台幣（下同）200萬元抵押權（下稱系爭抵押權 ）以擔保債權。緣原告自幼發展遲緩、智能不足，對外界事 物遠低於相同年齡之理解能力，原告之父丙○○當時以系爭 房地過戶予原告之手續、向訴外人聯邦商業鳳山分行（下稱 聯邦銀行）貸款手續未辦妥，須再補簽文件為由，誆騙原告 在代書準備之空白登記書表上簽名，遭丙○○及被告共同詐 欺而於民國104年11月4日設定系爭抵押權，原告業委請律師 於104年12月12日以高雄新興郵局2238號存證信函（下稱系 爭存證信函）撤銷系爭抵押權登記之意思表示，系爭抵押權 已不存在，應予塗銷。退步言之，縱系爭抵押權設定無瑕疵 ，原告自始未曾向被告借款，未來亦不擬向被告借款，原告 自得向被告請求塗銷系爭抵押權登記。爰依民法第92條第1 項、第767條第1項規定提起本訴，並聲明：被告於系爭房地 所設定擔保債權總金額200萬元之系爭抵押權登記應予塗銷 。
二、被告則以：系爭房地乃丙○○代理原告向訴外人丁○○（即 原告之姑姑）購買，購屋手續、房屋價金（除銀行貸款部分 ）、代書及相關費用等皆係丙○○代理原告向被告借貸墊付 ，因兩造感情不睦，故均由丙○○居中協調借款事宜。原告 能於跆拳道比賽獲獎、自行購置機車、就讀高職畢業，顯無 智能偏低、判斷力不足之情況。原告泛稱遭被告詐騙，卻未 能提出說明或舉證。原告向被告借支之款項，有被告先於10 3年5月13日將登記於訴外人黃千芸（丙○○與被告之女、原 告同父異母之胞妹）名下房屋（門牌號碼高雄市○○區○○
○路00號16樓之7）出售，將所得價金中100萬元，分別於10 3年5月12日、13日各轉帳55萬元、45萬元存入原告聯邦銀行 帳戶定存。103年9月26日丙○○代理原告與丁○○簽訂系爭 房地不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣價 金300萬元，原告應交付丁○○現金100萬元（分2期各50萬 元），剩餘200萬元則向聯邦銀行辦理貸款給付，丙○○遂 代理原告先於103年9月4日解約上開100萬元定存，再分別於 同年9月29日、10月9日各給付50萬元（共100萬元）之履約 費用予丁○○。另買賣系爭房地及設定抵押權予聯邦銀行之 代書費用19,437元、代書代繳土地增值稅17,474元、契稅19 ,344元等共37,604元、履約費用3,000元、貸款手續費用3,3 00元、房屋火災及地震保險費用3,692元、塗銷原抵押登記 費用67,532元、103年11月至104年12月房屋貸款本息共130, 061元、原告掛失其原供丙○○使用之聯邦銀行帳戶，未繳 納之105年1月至同年6月之貸款共56,671元，甚至原告投保 富邦人壽儲蓄險（下稱富邦保險）之保險費51,902元，均由 丙○○代理原告向被告借貸墊付。被告已陸續借貸原告137 萬餘元，係經原告同意而由丙○○代理設定系爭抵押權供被 告擔保上開借款債權。原告購買系爭房地及設定系爭抵押權 時皆由原告親自辦理印鑑證明提供丙○○代為處理，辦理系 爭抵押權設定登記時，原告還親自至代書處於契約文件上簽 名，可見原告確實知悉且同意設定系爭抵押權及登記，原告 稱其不知情顯非事實。依系爭抵押權「土地、建築改良物抵 押權設定契約書」第19條明訂系爭抵押權擔保之債權係原告 對被告現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所定最高 限額內所負之債務，被告迄今對原告之借款債權，自屬系爭 抵押權之擔保範圍。退步言之，縱原告未授權丙○○代理其 處理購買系爭房地及設定抵押權，惟原告將買賣系爭房地、 設定抵押權所需之印鑑證明及其帳戶文件（如銀行存摺等） 均交由丙○○管理、使用，系爭房地亦皆交由丙○○使用收 益處分，被告信賴丙○○最少係原告之表見代理人，原告仍 應負系爭抵押權登記授權人之責任等語置辯。並聲明：原告 之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)系爭房地於同年10月15日以買賣為原因，自丁○○名下登記 至原告名下。
(二)系爭房地於104年11月4日有設定系爭抵押權予被告，擔保債 權總金額為200萬元。
(三)黃千芸賣房所得之100萬元有匯到原告聯邦銀行帳戶，原告 聯邦銀行帳戶於103年9月29日、103年10月9日各轉出50萬元
至履約保證專戶。最後該筆100萬元由丙○○取回。(四)設定系爭抵押權之印鑑證明為原告親自申辦，原告並親自在 設定系爭抵押權申請書、契約書上簽名、用印。(五)原告曾於104年12月12日以系爭存證信函向被告撤銷設定系 爭抵押權之意思表示。
四、本件之爭點：
(一)原告以受被告詐欺為由，主張依民法第92條撤銷設定系爭抵 押權登記之意思表示，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，有 無理由？
(二)原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求塗銷系爭抵 押權之設定登記，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)原告以受被告詐欺為由，主張依民法第92條撤銷設定系爭抵 押權登記之意思表示，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，有 無理由？
1.按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表 意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人 ，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號 民事判例要旨參照）；民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他 人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思 表示者始足當之（最高法院98年度台上字第171號民事裁判 要旨參照）。
2.設定系爭抵押權之印鑑證明為原告親自申辦，原告並親自在 設定系爭抵押權申請書、契約書上簽名、用印，此為兩造所 不爭執（本院卷二第9頁反面），並有高雄市鳳山區第二戶 政事務所於105年10月24日檢送之印鑑證明申請書（本院卷 一第213、214頁）可佐，及證人即代理辦理系爭抵押權之代 書乙○○於本院證述明確（本院卷一第109頁），故此部分 事實自堪認定。
3.原告固主張丙○○當時以系爭房地過戶及向聯邦銀行之貸款 手續，須再補簽文件為由，誆騙其在代書準備之空白登記書 表上簽名，被告並提供身分證作為系爭抵押權之抵押權人， 故原告係遭丙○○及被告共同詐欺而設定系爭抵押權，原告 業委請律師以系爭存證信函撤銷系爭抵押權登記之意思表示 （本院卷一第85頁、177頁反面），並提出系爭存證信函1紙 （本院卷一第8頁及反面）為佐。惟依其所述及系爭存證信 函內容，均未提及被告對其係如何施以詐術，且縱有以須補 簽文件為由，誆騙其在代書準備之空白登記書表上簽名之人 亦為丙○○而非被告。加以證人丙○○於本院證稱：兩造關 於抵押權設定，沒有親自面對面討論，他們是分開去代書那
邊去辦理簽名的，因為他們2個不合等語（本院卷一第102頁 ），則兩造素有不睦，設定系爭抵押權之過程，均是透過丙 ○○，兩造未曾有過任何討論，自難認被告對原告有何詐欺 情事。又被告稱其是因丙○○告知原告有同意設定系爭抵押 權，才帶其去代書處等語（本院卷一第170頁反面），則被 告既是經丙○○告知始設定系爭抵押權，自亦是信賴丙○○ 而認原告有同意設定系爭抵押權，尚難以其與丙○○為夫妻 ，或其有提供身分證件設定為系爭抵押權人，即認其有對原 告為詐欺之行為。故原告以遭被告詐欺為由，主張依民法第 92條撤銷設定系爭抵押權登記之意思表示，請求塗銷系爭抵 押權之設定登記，即屬無據。
(二)原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求塗銷系爭抵 押權之設定登記，有無理由？
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。次按最高限額抵押權，係債權人對 債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務 人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權 所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債 權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、 第2項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經 登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利 ，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容 為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公 示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既 存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不 存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵 押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字 第1055號判例參照）。另確認債權關係不存在之訴，如被告 主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；當事人主張 有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金 錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院 42年台上字第170號判例、81年度台上字第2372號裁判要旨 參照）。
2.被告稱借貸之款項均係由丙○○代理原告向被告借款，金額 高達137萬餘元，原告則主張未曾向被告借款，債權不存在 。兩造間就消費借貸債權之存在與否既有爭執，自應由主張 債權存在之被告負舉證責任。查：
(1)就系爭房地買賣價金100萬元部分：
①系爭房地於103年10月15日以買賣為原因，自丁○○名下登 記至原告名下，有系爭房地登記謄本（本院卷一第20、22頁
）可佐。被告固稱係由丙○○代理原告向丁○○購買等語（ 本院卷一第55頁），但原告則稱系爭房地原為訴外人即原告 之母甲○○所有，因遭法拍，原告祖父出資購回系爭房地並 贈與原告，因當時原告年紀尚小，故借名登記予丁○○名下 。故丁○○係因借名登記契約終止而移轉系爭房地所有權予 原告，雙方間非成立買賣契約。且丁○○未曾收受兩筆各50 萬元之系爭房地買賣價金分期款，原告自不可能向被告借貸 100萬元等語（本院卷一第84頁及反面、85頁）。 ②依系爭買賣契約（本院卷一第58至64頁）所載，系爭房地雖 約定買賣總價款為300萬元，原告需給付丁○○現金100萬元 ，另200萬元則以貸款方式給付。惟證人甲○○於本院證稱 ：系爭房屋是因為被法拍後，原告的祖父母再把房子買回來 ；原本是要買給原告的，因為原告未滿20歲所以先借名登記 在丁○○名下；丁○○移轉這房子給原告沒有拿到金錢對價 元等語（本院卷一第94、95頁）；證人丙○○於本院證稱： 我當時因案入監，放假3天出來時發現系爭房屋已經被拍賣 了，我當時很不捨就跟我母親商量把系爭房屋買回來。當時 我媽媽出100萬元，以丁○○名義貸款150萬元把房子買回來 ，所以登記在丁○○名下，後來我假釋出獄之後，我媽媽就 把存摺、印章交給我；系爭房地丁○○沒有出錢，只是單純 出借名義來辦貸款的人；系爭房地形式及實質上所有權人是 原告；不是丁○○的等語（本院卷一第98、99、103、175頁 ），另丁○○經通知未到庭。是依甲○○、丙○○所述，已 足認系爭房地確實僅係借名登記予丁○○名下，原非丁○○ 所有。系爭房地實際上既非丁○○所有，丁○○自不因過戶 予原告而能取得價金，此亦為丙○○所清楚知悉，故並不因 系爭買賣契約之簽訂，即認丁○○與原告間就系爭房地有買 賣關係，故被告辯稱系爭房地係由丙○○代理原告與丁○○ 買賣，已與事實不符。
③黃千芸賣房所得之100萬元有匯到原告聯邦銀行帳戶，原告 帳戶於103年9月29日、103年10月9日各轉出50萬元至履約保 證專戶，此固為兩造所不爭執（本院卷二第9頁），並有聯 邦銀行105年12月20日之回覆資料（本院卷一第259頁）可佐 ，惟系爭房地之過戶實際上既非基於買賣，又有何借貸金錢 之必要？且就該100萬元，證人丙○○於本院亦證稱：系爭 房地的買賣，丁○○還100萬元給我，實際上沒有取得任何 的價金等語（本院卷一第175頁），而最後該筆100萬元係由 丙○○取回，亦為兩造所不爭執（本院卷二第9頁反面）， 則倘如被告所辯系爭房地係由丙○○代理原告與丁○○買賣 ，為何買賣價金係由丙○○領回？而非歸丁○○所有？顯不
合理，是兩造間並無借貸100萬元以過戶之必要。縱丙○○ 告知被告將黃千芸賣房所得之100萬元匯到原告聯邦銀行帳 戶，亦難認係基於為原告借貸之意，被告對於原告並無該10 0萬元債權存在。又證人丙○○既明確知悉系爭房地原僅係 借名登記予丁○○名下，則其又證稱：是丁○○要求給100 萬元；100萬元本來是丁○○的，至於她為什麼要給我，我 也不知道，可能是同情我、可憐我等語（本院卷一第100、 174頁反面、175頁），顯然與其所述系爭房地係借名登記予 丁○○名下乙節互相矛盾，不足採信。故系爭房地實際上既 非因買賣而移轉，自無須支付價金，更無丙○○須代理原告 向被告借款100萬元之必要。至該100萬元最後回到丙○○手 中，丙○○未據實告知被告，甚而將該金錢作其他使用，此 自與兩造間有無借貸之關係無涉。
(2)就103年11月至104年12月聯邦銀行貸款本息共130,061元部 分：
①系爭房地借名登記予丁○○名下時，於100年12月21日因曾 向新光人壽保險股份有限公司（下稱新光公司）借款而設定 抵押，直至系爭房地於103年10月15日過戶予原告時，始同 時由原告出名以系爭房地向聯邦銀行貸款並於103年10月23 日向新光公司清償，此有系爭建物之異動索引、聯邦銀行10 5年11月3日檢送之授信批覆書（本院卷一第25、206頁）可 佐。而原告為81年11月生，則以系爭房地於100年12月間向 新光公司借款設定抵押當時，原告時年19歲，尚未成年，顯 然該新光公司貸款實際上並非原告所借。而據證人甲○○於 本院證稱：丙○○那時候缺錢叫丁○○用系爭房屋去借貸20 0萬元給他花用，要辦過戶的時候，丁○○要求原告要先塗 銷抵押才願意過戶等語（本院卷一第94、95頁）；證人丙○ ○於本院證稱：丁○○說系爭房地要過戶至原告名下，要塗 銷以其名義向新光公司貸款之200萬元等語（本院卷一第98 頁），則丁○○僅係出名登記人，對於原告或丙○○而言， 自亦無以系爭房地借款之權利，顯然新光公司之抵押貸款實 際上係丙○○所借，丁○○始會要求須將其上之新光公司抵 押貸款先予塗銷始能過戶。故聯邦銀行貸款雖係用以清償新 光公司抵押貸款，實際上係為清償丙○○之債務，則被告縱 有支付聯邦銀行貸款，所償還者終究為丙○○之債務。則丙 ○○稱其係代理原告向被告借款以支付貸款利息，顯然亦與 實際情形不符。
②又就聯邦銀行房貸就由誰繳納乙節，兩造固有爭執，原告稱 其自103年至今都是做裝潢拆除業或工地打雜，每月貸款本 息為其將工作所得（每月2萬元）交付丙○○，再由丙○○
持往銀行繳納，並非向被告借款等語（本院卷一第169、86 頁），並提出其於勞工保險投保資料表（本院卷一第147頁 ）為佐。另被告則稱原告聯邦銀行帳戶之現金存款是其交錢 給丙○○去繳等語（本院卷一第171頁），並提出其自102年 7月1日任職肉品行及在他處豬肉商號之在職證明（本院卷一 第237、238頁）。證人丙○○則證稱：其要原告繳房貸時， 原告說沒有錢，指定其向被告借錢；原告從來未拿錢給其繳 房貸等語（本院卷一第104頁、卷二第7頁）。惟姑不論房貸 實際上繳納之金錢來源為何人，兩造既向來不睦，實難想像 原告會向丙○○指定向被告借錢。況被告稱此段期間之貸款 均為其所支付，除丙○○所述外，並未能提出其他金錢流向 之證據以實其說。則縱認聯邦銀行貸款係由原告出名所借而 需負償還房貸之責，亦難逕認原告與被告間即有借貸之合意 ，或被告有出錢支付此期間之房貸。
(3)就105年1月至同年6月聯邦銀行貸款本息共56,671元部分： ①被告稱原告掛失存摺後，仍由丙○○代理原告向被告借款支 付聯邦銀行貸款本息，並提出以被告名義匯款至原告聯邦銀 行帳戶之匯款日期分別為105年1月26日、同年3月1日、同年 3月5日、同年4月25日、同年5月25日、同年6月24日之貸款 活期儲蓄存款單6份（本院卷一第76、77、140頁）為佐。而 依被告所述及證人丙○○之證詞，均稱除其中105年5月25日 之存款單為被告親匯外，其餘均由丙○○填寫單據以被告名 義匯款（本院卷二第8頁、9頁反面）。惟兩造素有不睦，已 難認兩造間有借貸之合意，詳如前述。
②又本件原告於104年12月12日即委由律師寄發系爭存證信函 予被告表示撤銷系爭抵押權之意思表示、現在及將來不擬向 被告借款等語，被告亦不否認有收受系爭存證信函（本院卷 一第179頁）。原告復於105年2月24日向被告提起本件訴訟 （有本院收文章可佐，本院卷一第3頁），經本院裁定命補 繳裁判費，該補費裁定於105年3月4日送達被告，另本件起 訴狀繕本則於104年4月1日送達被告，有本院送達證書可佐 （本院卷一第16、41頁），被告並於105年4月6日具狀委任 訴訟代理人（有本院收文章可佐，本院卷一第42頁），很顯 然原告自104年12月間即以書面向被告表示欲撤銷系爭抵押 權及從未與被告間有何借貸債務關係存在，而丙○○身為原 告父親，又與被告為夫妻且同居於系爭房地，對此當亦知之 甚詳。而被告為越南籍，兩造素有不睦，關於兩人間之事務 ，必當透過丙○○處理，原告既已於104年12月間起即採取 寄發系爭存證信函及起訴之動作，被告與丙○○亦均明知此 事，原告根本不可能授權丙○○向被告借款，丙○○亦不可
能代理原告向被告借款支付房貸。故被告或丙○○稱此期間 之貸款仍係由丙○○代理原告向被告借款，顯不合理。再被 告與丙○○現均居住於系爭房地，其2人縱有繼續繳納房貸 ，亦係擔心系爭房地遭法拍而無屋可居，此據證人丙○○於 本院證述明確（本院卷一第7頁及反面），由此益見其2人繳 納房貸，並非基於兩造間之借貸合意。
(4)就系爭房地過戶及設定抵押權予聯邦銀行之代書費用19,437 元、代書代繳土地增值稅17,474元、契稅19,344元等共37,6 04元、履約費用3,000元、貸款手續費3,300元、房屋火災及 地震保險費3,692元、塗銷原抵押登記費用67,532元部分： ①被告就此部分，雖提出土地增值稅、契稅繳款書、代書乙○ ○代繳各項規費收據、代書收費明細表（本院卷一第136至 139頁）為佐，但該些費用均為設定系爭抵押權之前早已支 出之費用，被告稱為其所支付，並未提出相關證據足佐，尚 難遽認係由被告支付。
②又證人丙○○先稱：系爭房地形式上及實質上所有權人為原 告等語（本院卷一第103頁）；復稱：系爭房地實際所有權 人應是原告與我共有，登記在原告名下就是他的（本院卷一 第106頁）；嗣又稱：系爭房地原係登記在丁○○名下，因 為我信用不良，被告是越南人，沒有身分證，沒有辦法登記 房子，也無法把房子登記在我小女兒黃千芸的名下，所以才 把房子登記在原告名下（本院卷二第5頁反面）等語，則依 其所述，似指系爭房地係因無法登記予其、被告、黃千芸名 下，才登記予原告名下。且系爭房地所有權狀，原告聯邦銀 行印鑑章、存摺均由丙○○保管，此亦據丙○○於本院證述 明確（本院卷一第8頁），則系爭房地雖形式上登記為原告 所有，但不論過戶或設定系爭抵押權，實際上均由丙○○主 導處理，向聯邦銀行所為之貸款，亦係為清償丙○○之前以 系爭房地向新光公司之抵押貸款，則為將系爭房地過戶及設 定抵押權予聯邦銀行所支付之相關費用，縱係由被告支出， 則究係為丙○○或原告之利益，亦誠有可疑。更遑論原告有 向被告借支支付該些費用之合意。
(5)就富邦保險之保險費51,902元部分： 富邦保險之要保人及被保險人均係原告，投保始期為103年 10月21日，須年繳5萬餘元保險費，固有富邦保險保單（本 院卷二第42至44頁）可佐，惟就保險費係由何人繳納乙節， 原告稱：是丙○○在處理，其不清楚，解約的錢也是丙○○ 拿走的等語（本院卷一第221頁）；被告則辯稱係由丙○○ 向被告借錢支付等語（本院卷一第179頁反面），另證人丙 ○○則證稱：是原告自己要存錢用去保的，第1期的錢是向
被告借的等語（本院卷二第8頁），而各執一詞。惟由前述 ，系爭房地所有權狀、原告聯邦銀行印鑑章、存摺均由丙○ ○保管，另就原告之另一筆新光公司保單借款，證人丙○○ 於本院亦證稱：該借款係撥款到原告新光公司帳戶存摺，該 存摺是其管理，印章應該也是在其那邊，是原告出面借，但 是是其在處理等語（本院卷一第103、104頁），顯然原告之 房地所有權狀、保險、存摺等諸多有財產價值之物，均是由 丙○○保管處理，則原告稱其富邦保險是丙○○處理，其不 清楚等語，即非全然不可採信。反觀被告及丙○○雖均稱富 邦保險保險費是丙○○代理原告向被告借款支付，但並未能 再提出任何證據佐證該保險費之金錢來源係源自被告。況兩 造向來不合，亦實難彼此間有借貸之合意。甚至被告於本院 更稱：（問：除了所謂的房貸以外，有無另外借錢給原告？ ）...有拿黃千芸賣房子的錢來過戶這個房子；這筆錢是140 幾萬元；（問：這筆錢有無交給原告？）有拿這筆錢來過戶 ，其他的我不太清楚等語（本院卷一第171頁反面），可見 被告對於其主張借支之總額，不僅前後所述不一，且有無此 筆保險費之支出，顯然不甚了解，實尚難認定原告有向其借 貸支付富邦保險保險費之情形。
(6)從而，原告主張未曾向被告借款，並無該137萬餘元之債權 存在，即屬有據。
3.又原告固曾親自申辦設定系爭抵押權之印鑑證明，並親自在 設定系爭抵押權申請書、契約書上簽名、用印，但依證人丙 ○○及被告所述，其3人並未一同至代書處，而係由丙○○ 分開帶去（本院卷一第102、107頁反面、175頁）。而證人 乙○○就兩造有無一同至代書處，雖有記憶不清而誤指兩造 係一同前往，但其於本院證稱：當天的條件是先跟丙○○確 定好了，再請兩造來我事務所確認簽名，兩造當場並沒有談 到借錢的事情；（問：原告當時簽名的時候有無先看過或者 就簽名蓋章？）沒有印象了等語（本院卷一第109、110頁） ，可見原告於系爭抵押權設定文件上簽名當時，並無人提起 借錢之事，且亦未能確認原告是否有詳閱其簽名之文件，則 原告於被告未到場，又基於信任其父親之情況下，能否即能 聯想到於該些文件上簽名之用意即為設定系爭抵押權予被告 ，尚無從逕予認定。自難逕以被告於設定系爭抵押權之文件 上簽名，即認有擔保其與原告間債權之意。
4.至被告又辯稱：縱原告未授權丙○○設定系爭抵押權，惟原 告將買賣系爭房地、設定抵押權所需之印鑑證明及其帳戶文 件（如銀行存摺等）均交由丙○○管理、使用，系爭房地亦 皆交由丙○○使用收益處分，被告信賴丙○○最少係原告之
表見代理人，原告仍應負系爭抵押權登記授權人之責任云云 。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示 為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之 責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限， 民法第169條定有明文。另按民法第169條前段所規定之表見 代理，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三 人就該法律行為信該他人有代理權之情形，始屬相當。被告 係親自前往代書處簽名、用印，自無授權丙○○設定系爭抵 押權或雖未授權而仍須由原告負表見代理授權人責任之情形 ，被告此部分所辯，尚有誤會。另就被告辯稱由丙○○代理 原告借錢之部分，原告於本院稱：系爭房地所有權狀、原聯 邦銀行帳戶存摺及印鑑章只是交給丙○○，沒有說他要怎麼 使用，沒有想過我父親會如何使用等語（本院卷一第218、2 19頁），由此可見，原告並未授權丙○○就該些物品可做保 管以外目的之使用，遑論向被告借錢。是縱丙○○有保管系 爭房地所有權狀、原告聯邦銀行印鑑章、存摺，但此亦係基 於父子之間之信任關係，為人情之常，僅能證明原告與丙○ ○間有由丙○○替原告保管該些物品之意，尚難據以臆斷原 告交付該些物品之用意即有授權丙○○向被告借錢之意。況 兩造間素有不合，被告就原告不可能授權予丙○○代理其向 被告借錢乙節，容有可得而知之情形存在，自難僅因丙○○ 持有原告之上開物品，即認丙○○有獲得原告之同意或授權 向其借錢，難謂已符合前述表見代理之構成要件。 5.準此，兩造間並無借貸之合意，亦無債權存在，業經本院認 定如前，參諸前揭實務見解，兩造間無既存之債權，而將來 亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，自應許原告請求 被告塗銷抵押權設定登記。是原告主張系爭抵押權所擔保之 債權不存在，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，即為有理由 。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民 法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定 登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不再一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第一庭法 官 顏珮珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 李宗諺
附表：
┌────────┬─────────┬─────────┬───────┐
│共同擔保抵押之不│抵押權設定登記收件│登記日期 │擔保債權總金額│
│動產 │年期 ├─────────┤ │
│ │ │擔保債權確定期日 │ │
├────────┼─────────┼─────────┼───────┤
│1.高雄市鳳山區新│高雄市政府地政局鳳│104年11月4日 │最高限額新台幣│
│甲段1186地號土地│山地政事務所收件字├─────────┤200萬元 │
│（面積2559平方公│號104年鳳專字第031│124年11月2日 │ │
│尺、應有部分萬分│240號 │ │ │
│之82） │ │ │ │
│2.高雄市鳳山區新│ │ │ │
│甲段9057建號建物│ │ │ │
│（應有部分全部，│ │ │ │
│門牌號碼高雄市鳳│ │ │ │
│山區大明路111之9│ │ │ │
│號3樓） │ │ │ │
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