台灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第二九一號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 立永營造有限公司
法定代理人 林志忠
右當事人間履行義務事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三十一日臺灣宜蘭地方
法院八十六年度重訴字第三二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七百四十萬八千四百零五元及自民國八十 六年四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、願供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、被上訴人自承其於數年間多次借牌與上訴人承攬工程，例如原審判決附表編號一 之工程，被上訴人於八十二年偵續字第二號及八十五年度偵緝字第十八號均證稱 系爭工程為上訴人向被上訴人借牌以承攬，惟被上訴人於本件訴訟為躲避清償責 任及營造業不得借牌之規定，竟稱除附表編號二係上訴人借牌外，其餘工程皆為 次承攬。
二、被上訴人謂本院八十七年上易字第三八六號判決所調查之工程，係針對「興中國 中學生活動中心第二期工程」為審理，而非系爭工程編號一之「興中國中新建教 室及廁所工程」，惟上訴人根本未承攬「興中國中活動中心第二期工程」，該刑 事案件之所以會誤植，純係因法院函查後興中國中回函有誤所致。三、被上訴人主張就附表編號一、二之工程款早已全部由上訴人領訖，然於台灣宜蘭 地方法院檢察署八十六年偵字第四三一二號八十七年五月十一日偵訊筆錄中，承 認尚未由上訴人領訖，只是因工程非由上訴人完工才不給上訴人，前後自相矛盾 。
四、被上訴人持有上訴人簽發之支票，稱上訴人領發工程款而簽發，然領發工程款只 須收據或簽名即可，豈有用支票換取。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。三、上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、附表編號三部分，有關八十年四月二十七日之轉帳傳票，實乃八十一年之誤繕， 參酌證人李正雄在原審八十七年十月二十九日言詞辯論筆錄中所陳自明。
二、附表編號三部分，上訴人僅次承攬其中二百零三萬六千五百六十一元，其餘則由 被上訴人股東林東河自行施作，此有林東河或其代理人在上開工程簽領之傳票十 八張可證，觀前述傳票時間均在八十一年六月以後，而上訴人早在八十一年五月 即因倒閉不堪債權人追討而逃逸無蹤，根本不可能繼續施作工程。三、附表編號六部分，上訴人已自承伊僱用福慜公司施工後，並未完工，係由被上訴 人繼續僱請福慜公司施作至完成，則依契約關係，上訴人所承攬之工程既未完工 ，被上訴人自無給付工程款之義務。又縱被上訴人尚有應給付上訴人此部分之工 程款，然該工程期間，上訴人預支尚武社區工程款六十五萬五千七百十四元，溢 領台九線工程款十六萬五千六百零三元，被上訴人就共八十一萬四千七百五十六 元部分主張抵銷。
四、就次承攬之工程，上訴人縱仍有工程款可以請領，依民法第一百二十七條之規定 ，亦早已罹於時效。
參、證據：除援用原審提出者外，補提台九線工程合約書及詳細價目單、轉帳傳票十 八紙、尚武村活動中心增建工程工程款計算明細及上訴人預支工程款明細表（均 為影本）為證，並請求傳訊證人林東河。
理 由
一、本件上訴人起訴主張其向被上訴人借牌投標如原審判決附表編號一、二、四、五 、六所示之工程，雙方約定上開工程均由上訴人負責施作，被上訴人代領取工程 款，扣除管理費後，被上訴人應將其餘工程款全數轉交上訴人，惟被上訴人尚有 工程款未依約給付，上訴人自得依民法第五百四十一條第一項請求被上訴人給付 前開款項；編號三、七所示之工程，則由被上訴人投標承包後，轉由上訴人次承 攬，雙方約定依一般轉包工程慣例在工程完工後，由被上訴人領取工程款，雙方 結算管理費，被上訴人再將剩餘之工程款交予上訴人，詎被上訴人竟未通知上訴 人已領取前揭工程尾款，上訴人多次請求結算亦遭拒絕，顯係故意使條件不成就 ，依民法第一百零一條之規定視為已成就，即視為雙方已結算，上訴人爰依民法 第五百零五條之規定向被上訴人請求給付此部分未給付之工程款，其中如編號一 所示之工程請求一百九十一萬八千二百十一元，編號二所示之工程請求一百三十 二萬元，編號三至七所示之工程請求四百一十七萬零一百九十四元，合計七百四 十萬八千四百零五元。
二、被上訴人則以「編號一、四至六」所示之工程，雖由被上訴人分別向興中國中、 成功國小、東光國中及宜蘭縣三星鄉公所承攬後，再轉包予上訴人施作，惟如附 表編號一、四、五所示之工程，上訴人均已領訖在案，而如編號六所示之工程， 工程總價為四十二萬元，然是由被上訴人善後驗收，並由被上訴人代為給付下包 廠商工程款，故不得請求工程款四十萬三千二百元，「編號二」所示之工程，雖 係借牌關係，然上訴人早以暫付款或借支名義向被上訴人溢領殆盡；「編號三」 所示之工程，係被上訴人得標後將部分工程次承攬予上訴人施作，代工之工程總 值為二百零三萬六千五百六十一元，上訴人自八十一年二月起陸續以借支及給付 工資等理由，要求被上訴人代墊工程款，總計一百四十五萬零一百九十四元，另 上訴人之合夥人李正雄亦出面代領部分工程款，計七十四萬五千四百零九元，此 部分上訴人已溢領工程款十五萬九千零四十二元；「編號七」所示之工程，被上
訴人並未施作該項工程，且無另行分包予上訴人承作；又如附表編號一、三至六 所示之工程，上訴人縱仍有工程款可以請領，依民法第一百二十七條之規定，亦 早罹於時效等語資為抗辯。
三、上訴人主張其向被上訴人「借牌」投標編號一、二、四至六所示之工程，編號三 、七所示之工程，則由被上訴人投標承包後，轉由上訴人次承攬之事實，除如附 表「編號二」所示之工程，被上訴人於本院自承係「借牌」（見本院卷第九五頁 ），自堪信此部分之主張為真正外，其餘皆為被上訴人所否認，辯稱編號一、三 至六所示之工程均係被上訴人承攬後，或全部或一部由上訴人次承攬，編號七所 示之工程則非被上訴人承攬之工程等語，經查：(一)原審向宜蘭縣立興中國民中學、宜蘭縣三星鄉公所、台灣省政府交通處公路局第 四區工程處南澳工務段、宜蘭縣羅東鎮成功國民小學、宜蘭縣立東光國民中學、 基隆港務局蘇澳港分局函查被上訴人承包校舍興建及改善工程、尚武村活動中心 增建工程、紅柴林道路改善工程、人行道及排水溝新建工程、蘇澳港務局圍牆工 程之開工、完工日期及工程費用總價（見原審卷第四十四頁以下），而附表編號 一、四至六所示之工程係由被上訴人承攬，編號七所示之工程則係由「正芳營造 有限公司」承包，此固有宜蘭縣立興中國民中學八十六年十月二十日（八六）興 中總字第一三一七號函、宜蘭縣三星鄉公所八十六年十月二十日八六鄉民字第一 二八九六號函、公路局第四區工程處南澳工務段八十六年十月十六日函、宜蘭縣 羅東鎮成功國民小學八十六年十月二十三日八六小總字第一六六二號函、宜蘭縣 立東光國民中學八十六年十月十七日八十六中總字第一五一六號函、宜蘭縣三星 鄉公所八十七年四月二十九日八七鄉建字第四七五三號函、基隆港務局蘇澳港分 局八十七年七月十七日基港蘇工字第二四七Ｏ號函（見原審卷第五九頁至六九頁 、第一九二頁、第二五九頁）在卷可稽。惟被上訴人法定代理人林正忠於台灣宜 蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第四三一二號詐欺案中自承上訴人有向被上訴 人借牌，除第四區工程是部分轉包給上訴人（見原審卷第二五０頁，即編號三工 程）。而證人即被上訴人股東林東河亦證稱「有標此工程（即編號六紅柴林道路 ），是立永（即被上訴人）借給上訴人標的等語（見原審卷第四七六頁），被上 訴人亦自承編號二為借牌，故上訴人主張編號一、二、四、五、六號為借牌應屬 可採。
(二)上訴人既主張編號三、七所示之工程，因係被上訴人投標承包後，轉由上訴人次 承攬，兩造間係成立承攬關係，是上訴人主張依委任契約及借牌之法律關係請求 被上訴人給付工程款，即非有據。次按「承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年 間不行使而消滅」，民法第一百二十七條第七款定有明文。「消滅時效，自請求 權可行使時起算」，民法第一百二十八條前段定有明文。又「報酬，應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係 就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第五百零五條 定有明文。查編號三之工程已於八十一年七月八日完工（見原審卷第五十九頁） ，編號七之工程於八十一年九月十五日完工（見原審卷第一九二頁），而上訴人 於本院亦自承系爭七項工程在八十一年就通通完工（見本院卷第一四八頁），而 上訴人嗣於八十六年四月九日始以存證信函請求被上訴人給付工程款（見原審卷
第六頁），則此部分之報酬請求權，依前揭規定，因二年間不行使而消滅，自不 得請求之。故上訴人縱仍有工程款可以請領，亦早已罹於時效，又據原審向基隆 港務局蘇澳港分局函查編號七之工程係由「正芳營造有限公司」承包，已如前述 ，是上訴人主張依承攬契約之法律關係請求被上訴人給付工程款，均非有據，不 應准許。
四、次查上訴人借牌承作之「編號一」所示工程，上訴人亦自承已收到三筆款項，即 扣除百分之五營業稅及百分之四管理費，將應得之二百十五萬六千六百零五元、 一百四十三萬二千七百三十六元、五十一萬三千二百二十五元（扣除扣款二千二 百八十元），故已全數領訖四百一十萬二千六百四十四元，此為上訴人所不爭執 （見本院卷第九十六頁、第五十三頁），僅爭執第三筆款五十一萬三千二百二十 五元係另筆興中國中電氣工程款，惟查該領據抬頭為本件系爭款項（見原審卷第 二二一頁），上訴人並未舉證另有興中國中電氣工程款云云，所稱自無足採。五、「編號二」所示之工程，上訴人主張被上訴人扣除總工程款百分之四之管理費後 ，應給付其二百六十四萬元，其實際上僅受領一百三十二萬元，被上訴人尚有一 百三十二萬元未依約給付云云，然此為被上訴人所否認，並抗辯上訴人均已領取 完畢，經查：
(一)編號二工程於八十年五月一日訂約，工程總價二百七十五萬元，第一期工程款一 百三十萬元，於八十年十一月二日付訖，第二期工程款一百四十五萬元，於八十 一年十一月二十日付訖等情，有宜蘭縣三星鄉公所八十六年十月二十日八六鄉民 字第一二八九六號函（見原審卷第六二頁）在卷可按，其中上訴人已向被上訴人 領訖一百三十二萬元，為上訴人所自承（見本院卷第八五頁），並有被上訴人提 出尚武活動中心增建整修工程領款明細表（見原審卷第一三三頁）為證，應屬無 訛。
(二)上訴人已領訖上開一百三十二萬元，其餘工程款被上訴人抗辯均已經上訴人以「 暫借款」「借支」名義領取，此有八十年十一月七日、八十年十一月二十日、八 十年十一月十八日、八十年十二月十一日現金支出傳票共一百八十五萬元為證， 上訴人對此亦不爭執（見本院卷第八十五頁），僅抗辯此款係「換票」，惟此為 被上訴人所否認，上訴人亦未舉證以實其說，自難信為真實。上訴人就如附表編 號二所示之工程請求被上訴人給付一百三十二萬元，為無理由，應予駁回。六、「編號四」工程款部分，上訴人對第一期款一百五十四萬零八百五十四元（含稅 金等、欠款五萬八千六百九十九元、同意向股東林東河借貸十五萬元，林志忠借 貸二十六萬元），第二期款一百二十四萬一千四百廿二元（含稅金、管理費、印 花稅、匯費等），第三期款四十一萬七千七百廿四元（含稅金、管理費、匯費及 借款三十萬元），已全部清償並不爭執（見本院卷第一一七頁、六十頁），僅辯 稱第三期款中之三十萬元借款已清償云云，惟未舉證以實其說，自難信為真實， 故上訴人請求給付編號四工程款，為無理由。七、「編號五」工程款為六十七萬二千五百零六元，扣除百分之五稅金，百分之四管 理費及匯費，共給付六十一萬四千八百二十三元，已全部付清，上訴人對之亦不 爭執（見本院卷第一一八頁、六十一頁），故再請求給付為無理由。八、「編號六」工程款四十二萬元，被上訴人抗辯因上訴人未完工，而由其下包福慜
公司完成，業據證人林東河證稱屬實（見原審卷第四七六頁），上訴人亦未否認 係由福慜公司所完成（見本院卷第一一八頁），而證人陳文新亦證稱「．．有看 到甲○○在現場，他告訴我說，這件工程是他做的．．但驗收時就沒看到人」（ 見原審卷第三一四頁背面），故被上訴人抗辯是由被上訴人善後驗收，並由被上 訴人代為給付下包廠商工程款堪信為真實，故上訴人並未完工而主張被上訴人應 給付工程款云云，自無足採。
九、綜上所述，上訴人主張其向被上訴人「借牌」投標如附表編號一、二、四至六所 示之工程，另編號三、七所示之工程，則由被上訴人投標承包後，轉由上訴人「 承攬」，被上訴人就如附表編號一所示之工程尚有一百九十一萬八千二百十一元 未給付予上訴人，編號二所示之工程有一百三十二萬元未給付，編號三至七所示 之工程亦有四百一十七萬零一百九十四元未給付，請求被上訴人給付七百四十萬 八千四百零五元，及自八十六年四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為 上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，部分理由雖有不同，惟結果並無二 致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法對本件判決結果均不生影響，爰不另 贅敘。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一、二項、第 七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日 民事第十五庭 審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗
法 官 李 錦 美
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日 書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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