臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴緝字第28號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 郭念衡
指定辯護人 本院公設辯護人 黃文德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（10
3 年度少連偵字第115 號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、乙○○與張雅姿（業經本院另以104 年度訴字第9 號判決判 處有期徒刑3 年8 月確定）均明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法 持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，由紀智堯於民國103 年1 月8 日下午5 時27分前某時許，以不詳方式與乙○○聯繫購毒相關事宜後 ，乙○○將重量不詳甲基安非他命1 包交予張雅姿，並指示 張雅姿與紀智堯聯繫具體交易時、地，張雅姿再於同（8 ） 日晚間6 時至7 時間某時許，前往屏東縣屏東市大同國中附 近，以新臺幣（下同）1,000 元為對價，交付前開甲基安非 他命予紀智堯，紀智堯則迄未支付價金。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，檢察官、被告乙○○及辯護人就本判決 所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（ 見院卷一第59頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當 之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、事實認定之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院審理中 均坦白承認（見警卷一第20頁背面；偵卷一第160 頁；院卷 一第53、177 頁；訴緝卷第86頁）並經證人紀智堯於偵查中 、證人即同案被告張雅姿於警詢、偵查及本院審理中證述綦 詳（見警卷一第73、74頁；偵卷一第104 頁；偵卷二第18、
19頁；院卷二第23頁），復有該次交易之相關通訊監察譯文 在卷可稽（見警卷一第76頁），足認被告乙○○前開任意性 自白確與事實相符，堪信為真實。
㈡再者，甲基安非他命本屬取得不易、量微價高之違禁物，而 販賣毒品更係查嚴罪重之違法行為，衡諸常情，倘非有利可 圖，一般人豈有甘冒被重罰之高度風險，與他人從事毒品交 易之理。因此舉凡毒品之有償交易，除別有事證，足認被告 確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉販賣 賺取之實際差價，遽認其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。是被告乙○○販賣甲基安非他命予證人紀智堯，主觀上 確有營利意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○前開犯行洵堪認 定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又 販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要 內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒 品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品 行為即告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨 參酌）。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命 之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。此外， 其與同案被告張雅姿就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
㈡又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查 被告乙○○於偵查及本院審理中自白本件販賣第二級毒品犯 行，業如前述，經核符合毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，自應依法減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」， 與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲 之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被 告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減 輕或免除其刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪
之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之 正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高 法院100 年度台上字第6331號判決意旨參看）。經查，被告 乙○○固於警詢、偵查中，曾指證其毒品來源為綽號「眼鏡 仔」之男子，並提供該人之影像及持用之行動電話門號。惟 警方於此之前，即已知悉綽號「眼鏡仔」之男子販賣毒品予 乙○○之情事，又因無法持續對綽號「眼鏡仔」之男子所持 用門號執行通訊監察，未能釐清其身分查緝到案等情，此有 高雄市政府警察局刑事警察大隊104 年7 月19日高市警刑大 偵7 字第10471511500 號函（見院卷一第143 頁）附卷可考 ，依前說明，被告乙○○自無從依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○為謀私利，販賣 甲基安非他命予他人，除戕害施用者身心健康，亦危害社會 治安，所為固應非難；惟念其坦承犯行之犯後態度，兼衡被 告乙○○就此次販賣犯行處於主導地位、販賣次數僅有1 次 、交付毒品數量非多；暨考量其犯罪之手段、情節、自述智 識程度為高職畢業、經濟狀況小康（見警卷一第3 頁）等一 切情狀，量處有期徒刑4 年。
四、沒收部分：
㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法 第2 條第2 項定有明文。被告行為後，於104 年12月30日修 正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行，其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第4 項規定「第一項及 第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於 其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法 第10條之3 第2 項亦規定：「一百零五年七月一日『前』施 行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用」。關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並 未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之 規定。
㈡被告乙○○雖販賣價值1,000 元之甲基安非他命予證人紀智 堯，惟證人紀智堯迄未支付該次毒品價金，業經認定如前， 應認被告乙○○尚無犯罪所得，自無從予以沒收。 ㈢至扣案甲基安非他命6 包、吸食器2 個、磅秤2 台、帳冊3 本及行動電話1 具等物（見警卷一第28頁），均為被告乙○
○所有，固據其於警詢時供陳明確（見警卷一第4 頁背面） ，然無證據證明各該扣案物與本案犯罪關聯性，爰均不予諭 知沒收，附此敘明。
貳、無罪部分:
一、公訴意旨另以：被告乙○○與邱雍哲共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意聯絡，於102 年12月間，由乙○○將 第二級毒品甲基安非他命1 包交由邱雍哲帶至高雄市小港區 沿海路與漢民路口之統一超商，並以1,000 元之代價，販賣 予鄒正軒。因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第4 條第 2 項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院 40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。 又共同正犯除二人以上共同實行犯罪行為者外，尚須具有相 互利用他方行為共同合力實行犯罪之意思聯絡，始能成立； 若非以共同犯罪之意思，而係行為者各有其目的，各就其行 為負責，即為對向犯，無共同正犯之適用。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有前開犯行，無非以證人即同案被 告邱雍哲、證人即邱雍哲胞弟邱士剛、證人即購毒者鄒正軒 等於偵查中證述、邱士剛之門號0000000000號行動電話與鄒 正軒之門號0000000000號行動電話於102 年12月23日通訊監 察譯文等，為其主要論據。訊據被告乙○○固坦認於102 年 12月間曾交付甲基安非他命1 包予邱雍哲，惟堅詞否認有何 與邱雍哲共同販賣第二級毒品予鄒正軒犯行，辯稱：邱士剛 擔任我的保鑣，而邱雍哲係經邱士剛介紹來幫我催討債務， 我與邱雍哲言明無法提供額外零用錢、煙錢、油錢及便當， 這些需求其須自行解決，但我有毒品，如果其有辦法將毒品 變成現金是其本事，也就是我在當時正修科大附近居處有毒 品可無償提供吸食，其亦可將毒品拿出去，每包賣給別人要 價1,000 元的毒品，我只會向其收取500 元，故我交付予邱 雍哲之甲基安非他命實係委託追討債務之對價，至於邱雍哲 拿到毒品後如何處置乃其自由，我未與邱雍哲共同販賣甲基
安非他命等語。經查：
㈠邱雍哲於102 年12月中旬某日，經鄒正軒以不詳方式表示欲 購買價值1,000 元之甲基安非他命，遂於同日先向乙○○取 得前開毒品，再於同日某時許，在高雄市小港區沿海路與漢 民路口之統一超商，將前開毒品販賣予鄒正軒，惟鄒正軒因 當時資力不足故賒欠毒品價金；嗣經被告邱雍哲於同年月23 日撥打電話向鄒正軒催討款項，雙方相約在高雄市小港區沿 海路與宏平路口附近麥當勞，被告邱雍哲始向鄒正軒收取前 開交易價金等節，業據證人邱雍哲（見警卷一第88、89頁） 、鄒正軒（見警卷一第177 至179 頁）於警詢證述綦詳，復 有邱雍哲與鄒正軒之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷一第18 4 頁背面、第185 頁；其中102 年12月23日凌晨1 時17分35 秒開始之通話，係邱世剛與鄒正軒之對話，詳如下述），並 為被告乙○○於偵查及本院審理中所是認（見偵卷一第166 頁背面；院卷一第189 頁背面、第190 頁背面），此部份事 實固堪認定。惟衡以製造毒品需具有相當技術，且製造所需 原料更係管制甚嚴，一般販毒者往往仰賴上游提供毒品，再 於轉售時賺取毒品價差或量差以牟利，是販賣毒品者與提供 毒品者是否即為販賣毒品者販毒之共同正犯，仍須視彼此間 犯意聯絡及行為分擔關係而定，不可一概而論。故被告乙○ ○雖為邱雍哲販賣毒品之來源，惟與其是否與邱雍哲共同販 賣毒品予其他人，仍屬二事，尚不得憑此逕為被告乙○○不 利之論斷，合先敘明。
㈡稽以證人邱士剛於本院審理中具結證述：我與邱雍哲幫忙乙 ○○討債，支領薪水之方式是看有無要到債，倘有要到債就 能分到酬勞；有時候乙○○會無償請我與邱雍哲施用毒品， 在乙○○那邊施用其會請客，但如果要帶回家施用，必須先 付錢始能向其取得毒品等情（見院卷二第77、78頁），核與 被告乙○○前揭所辯大致相符，是被告乙○○僱用邱雍哲等 人追討債務，並未給付固定薪水，而係透過朋分催討所得債 務、在住處無償提供毒品施用，或給予僅須支付500 元即可 自乙○○居處取走市價1,000 元甲基安非他命之優惠抵償工 資等節，應堪認定。又參諸證人邱雍哲於警詢證述：我於10 2 年12月22日晚間撥打行動電話予鄒正軒，催討鄒正軒向我 購買甲基安非他命所積欠1,000 元；邱士剛於同年月23日凌 晨撥打行動電話予鄒正軒催討向我購買甲基安非他命所積欠 1,000 元，鄒正軒告知要同年月26日始能償還，不然就只能 向朋友借錢還；前述毒品價金係鄒正軒於102 年12月間某日 之深夜，在高雄市小港區沿海路與漢民路口統一便利超商， 向我購買甲基安非他命1 包所積欠；鄒正軒自102 年12月十
幾日開始向我購買毒品等語（見警卷一第88頁正反面、第89 頁正面），就其單獨販賣毒品予鄒正軒乙情證述明確，核與 證人鄒正軒於警詢證述：我係向邱雍哲購買毒品，並未過問 毒品來源等語（見警卷一第177 至179 頁）相符，均一致證 稱本次毒品買賣關係乃存在邱雍哲與鄒正軒之間，而未提及 被告乙○○就此次交易有何聯絡毒品買賣、交付毒品、收取 毒品買賣價金等行為分擔，或與邱雍哲間有何犯意聯絡，足 徵邱雍哲應係基於自己販賣甲基安非他命意思，將自被告乙 ○○販入之毒品再行出賣。是被告乙○○辯稱提供甲基安非 他命予邱雍哲，僅係單純用以抵償僱用邱雍哲討債之工資， 兩人未共同販賣毒品等語，已屬有據。
㈢再佐以證人鄒正軒於審理中證稱：我撥打電話向邱雍哲聯繫 取得毒品相關事宜時，有向其表明要賒欠毒品價金，始為本 件交易等語屬實（見院卷一第196 頁背面），可見邱雍哲於 本次交易中擁有同意購毒者賒欠價金之決定權限，而與一般 毒品提供者若與出售者為共犯結構時，提供毒品者對於出售 價格、是否同意購毒者賒欠款項等節有所掌控，再為利益共 享之犯罪模式不符。益徵被告乙○○辯稱僅係以優惠價格提 供甲基安非他命予邱雍哲抵償工資，並不過問邱雍哲如何處 置該等毒品等情，應非子虛。是被告乙○○對於邱雍哲販賣 毒品予鄒正軒部分，是否有所參與而為共犯關係，實屬有疑 。
㈣又證人邱雍哲雖於審理中證稱：我向乙○○取得毒品時有表 明係鄒正軒所欲購買，當時先向乙○○賒欠毒品價金，於交 付毒品後，再受乙○○指示向鄒正軒催討該次毒品交易對價 ，所收取之價金1,000 元已全數轉交乙○○等語（見院卷一 第36頁）；證人邱士剛亦於審理中附和證稱：我有向乙○○ 表示係代他人購毒，邱雍哲亦向乙○○提到要拿毒品的是其 朋友，當時向乙○○說收到錢隔天再行轉交，故未先付錢予 乙○○云云（見院卷二第76頁反面、第77頁正面、第79頁背 面）。然參以證人邱雍哲前於警詢及偵訊已證述：我取得毒 品時，已先支付毒品價金予乙○○，所以撥打電話向鄒正軒 催討毒品價金欠款等語（見警卷一第89頁背面；偵卷二第35 頁），與證人鄒正軒於審理中證述：我係積欠邱雍哲毒品錢 等語互核相符（見院卷一第196 頁），已明確描繪出被告邱 雍哲係為自己計算而向鄒正軒催討毒品價金之情無訛，則證 人邱雍哲、邱士剛前揭於審理中證述是否屬實，已有疑問。 況衡以被告邱雍哲與證人邱士剛倘欲自乙○○處取走毒品回 家施用，必須先行支付現金一情，業經證人邱士剛證述如前 ；而鄒正軒與乙○○二人素不相識乙節，亦據證人乙○○、
鄒正軒及邱士剛於本院審理中結證屬實（見院卷一第190 頁 背面；193 頁背面；院卷二第78頁背面）。是證人邱雍哲雖 受僱於被告乙○○而互相認識，尚須先支付價金始得自被告 乙○○處取走甲基安非他命供己施用，而鄒正軒與被告乙○ ○素不相識，顯無特別情誼或其他信賴基礎存在，豈有可能 反得以賒帳方式向被告乙○○購買毒品，故證人邱雍哲、邱 士剛前揭於審理中所述實悖於常理，應以證人邱雍哲先前供 述其先支付毒品款項始向被告乙○○取得毒品，嗣後為自己 計算而向鄒正軒催討毒品價金之情節，較為可信。況倘若邱 雍哲確有與被告乙○○共同販賣毒品之犯意聯絡，豈有於毒 品尚未售出時即須支付款項予被告乙○○之理？更顯被告乙 ○○辯稱僅係以優惠價格提供甲基安非他命予邱雍哲抵償工 資，未與邱雍哲共同販賣等情，應屬可採。
㈤另證人邱士剛於102 年12月23日凌晨1 時17分35秒許，撥打 行動電話向鄒正軒催討毒品價金，告以：你一開始就讓我難 作了、我回去讓人家念很久等節，業據證人邱士剛、鄒正軒 證述屬實（見警卷一第82頁、第183 頁背面），並有該次通 訊監察譯文在卷可稽（見警卷一第184 頁背面）。惟觀諸該 次通話內容，邱士剛非但隻字未提被告乙○○，於鄒正軒詢 問「阿不然要怎樣你才交代的過去？」時，邱士剛更回應以 「我哥（邱雍哲）不是跟你講今天就要拿到了嗎？」等語， 顯見邱士剛此次通話目地應係為邱雍哲催討債務無訛，自難 以此為被告乙○○不利之認定。
㈥至證人邱士剛雖於警詢及審理中另證稱：鄒正軒是打電話給 我，叫我幫忙拿甲基安非他命，我向乙○○表示係代他人購 毒，所以必須打電話給鄒正軒催討毒品對價，經我催討後鄒 正軒仍不還錢，因為被告與鄒正軒較熟，所以我就叫被告再 打給鄒正軒催討云云（見警卷第82頁；院卷二第76頁正反面 、第77頁正面、第78頁背面、第79頁背面），惟其於同次審 理程序旋改稱：當天我與乙○○的對話我都不記得了云云（ 見院卷二第79頁背面），是其前揭證述是否屬實，已非無疑 。又此等證述亦與邱雍哲前揭自承與鄒正軒接洽毒品交易事 宜之情節顯有未合，足認係事後迴護其兄長邱雍哲之詞，無 從採為被告乙○○不利之認定。
四、綜上所述，本件係由被告乙○○提供較市價便宜之甲基安非 他命予邱雍哲，藉此抵償僱用邱雍哲討債之工資，而邱雍哲 則係基於自己販賣甲基安非他命意思，將自被告乙○○販入 之毒品再行出賣等節，業經認定如前，足認二人並無共同販 賣毒品之意思；且被告乙○○亦未參與聯絡毒品買賣、交付 毒品、收取毒品買賣價金等構成要件行為，揆諸前開說明，
自不能逕以邱雍哲係向被告乙○○買入毒品後再行賣出，率 爾推認被告乙○○與邱雍哲成立販賣毒品罪之共同正犯。是 依檢察官所舉證據，尚無法使本院形成被告有罪之確信，則 檢察官認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，即屬不能證明 ，揆諸前揭說明，依法應為無罪之諭知。
五、末按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即為未受請求之 事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268 條 、第379 條第12款分別定有明文。又提起公訴，應於起訴書 內記載犯罪事實及證據並所犯法條，此觀同法第264 條第2 項第2 款規定甚明。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律 雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之 對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以 表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知 悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備（ 最高法院101 年度台上字第5263號判決意旨參照）。本件公 訴意旨係以被告乙○○提供毒品交由邱雍哲販賣予鄒正軒， 兩人係屬共同正犯，而起訴犯罪事實記載「由乙○○將第二 級毒品甲基安非他命1 包交由邱雍哲帶至高雄市小港區沿海 路與漢民路口之統一超商」等語，僅係描述被告乙○○與邱 雍哲共同販賣毒品之行為態樣，並未具體敘明被告乙○○提 供較市價便宜甲基安非他命予邱雍哲藉此抵償工資之事實， 更未提及被告乙○○有何販賣毒品予邱雍哲以營利之意圖， 是以前揭單純敘明共犯結構之用語，難認已針對被告乙○○ 提供甲基安非他命予邱雍哲以抵償工資之事實予以起訴，此 部分應屬另一獨立於本件起訴範圍外之事實，本院自不得加 以審理。惟倘若檢察官認此部分涉有犯罪，仍得針對此部分 再行追訴偵查，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 葉文博
法 官 楊書琴
法 官 姚億燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 劉玟君
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。