臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第542號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許聖傑
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105 年度偵字第11663 號），本院判決如下：
主 文
許聖傑共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表編號①所示改造手槍壹支沒收。 事 實
一、緣許聖傑與吳俊緯、王其鄰於民國105 年4 月間同住由王其 鄰所承租位於高雄市○○區○○路00號4 樓5A室（下稱前開 房間），又吳俊緯、王其鄰前於不詳時日、以不詳方式取得 附表所示具殺傷力之改造手槍1 支及子彈3 顆（下稱前開槍 彈）後，復於同年月下旬某日將該等槍彈攜回前開房間，並 將此情告令許聖傑知悉，詎許聖傑明知可發射子彈具有殺傷 力之改造槍枝及子彈，俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制物 品，非經許可不得持有，仍與吳俊緯、王其鄰共同基於非法 持有之犯意聯絡而持有前開槍彈（吳俊緯、王其鄰所涉犯行 由本院另行檢舉）。嗣吳俊緯於同年月26日19時10分許在高 雄市○○區○○路00號前因持有毒品遭警查獲（由檢察官另 行偵辦），並同意員警於同日21時許至前開房間執行搜索， 許聖傑是時在場且於犯罪未被有偵查職權之機關或公務員發 覺前，主動向員警指明前開槍彈藏放位置加以查獲並接受裁 判，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報請台灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件關於證據能力之意見：
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷
力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲 案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而 具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號 判決意旨參照）。查前開槍彈前由查獲機關即左營分局送 請內政部警政署刑事警察局鑑定有無殺傷力，業據該局出 具105 年4 月27日刑鑑字第1050046315號鑑定書為證（下 稱前開鑑定書，偵卷第11至13頁），此等證據方法既係警 察機關依檢察官概括授權所出具之書面鑑定意見，揆諸前 揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。 二、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各 項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審 酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被 告暨辯護人均明知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得作為 證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院卷第34頁） ，嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當， 自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、認定有罪之理由：
訊之被告固坦承與吳俊緯、王其鄰同住前開房間之情，惟 矢口否認有何非法持有槍彈犯行，辯稱：伊僅知悉前開槍 彈放在前開房間，但該等槍彈實係王其鄰所有；伊因日常 生活必須仰賴王其鄰才能溫飽，且王其鄰表示將來如果有 事要伊先承認，伊才在警詢及偵查中謊稱係「雄哥」所交 付云云；另辯護人則以：前開槍彈係由被告主動告知員警 藏放位置方始查獲，故本件應有自首減刑規定之適用等語 為其辯護。經查：
㈠被告前於105 年4 月間與吳俊緯、王其鄰及宋茹鈺同住前 開房間；又吳俊緯於同年月26日19時10分許，在高雄市○ ○區○○路00號前因持有毒品遭警查獲，並同意員警於同
日21時許至前開房間執行搜索，嗣由在場之被告指明前開 槍彈藏放位置加以查獲等情，各經證人吳俊緯、邵秋瑩、 宋茹鈺於警詢及宋茹鈺、王其鄰及員警陳續文到庭證述屬 實，並有現場照片（本院卷第16至18頁）及扣案前開槍彈 為證，復據被告坦認上情不諱，足徵其自白核與事實相符 。再前開槍彈由查獲機關送請內政部警政署刑事警察局鑑 定俱認有殺傷力，亦有前開鑑定書為證，是此部分事實均 堪認定。
㈡針對前開槍彈取得過程一節，固據被告初於警偵供稱係由 綽號「雄哥」之中年友人（下稱「雄哥」）暫時寄放云云 ，惟於審判中改以前詞置辯，先後既有明顯歧異，遂未可 逕以其先前所述為據。是參諸證人宋茹鈺到庭證稱：前開 槍彈係案發前幾天由吳俊緯、王其鄰一起帶回來，從王其 鄰的包包拿出來，有拿出給被告看，之後王其鄰將槍藏在 房間衣櫥的櫃子（本院卷第67至74頁），與證人王其鄰證 述：前開槍彈係吳俊緯從「王財文」處取得，於案發前約 4 天帶回前開房間，伊當時有看到並告知吳俊緯家裡不要 放這種東西等語（本院卷第79頁反面至80頁），可知前開 槍彈實與「雄哥」無涉，則被告於警偵就此部分自白即與 事實有悖而不足採信。次觀乎王其鄰雖否認與吳俊緯共同 攜帶前開槍彈返回前開房間一事，然此情既經證人宋茹鈺 證述在卷，且該證人亦據王其鄰表示彼此交情很好、並無 仇怨（本院卷第78頁反面），衡情當無任意設詞誣攀之理 ，復與被告辯稱該等槍彈係王其鄰所持有之情大抵相符。 另佐以被告所提出通訊軟體聊天記錄翻拍照片（本院卷第 91至94頁，下稱翻拍照片）已據王其鄰確認為真，至王其 鄰雖稱當時係討論毒品案件、並非槍枝云云（本院卷第87 頁），然細繹被告於該次對話過程明確提及自己所涉槍枝 案件開庭及「但中間這把槍不是我拿回來的對吧」，王其 鄰則隨後表示「你也是自個跟我說只要有事情你你要扛， 我們也沒談到扛了有什麼利潤」、「我能陪你同退但我不 全擔」等語，適可推知王其鄰亦有參與本件犯行並與被告 討論責任歸屬問題，從而王其鄰前揭證述僅由吳俊緯取回 前開槍彈云云，當係為圖卸責而避重就輕之詞，洵無足採 。故本院茲就上述被告、王其鄰及證人宋茹鈺所述各情交 參以觀，堪認本件應係吳俊緯、王其鄰前於不詳時日以不 詳方式取得前開槍彈後，嗣於案發前數日即105 年4 月下 旬某日逕將該等槍彈攜回前開房間放置無訛。
㈢刑法上之持有重在對於物之實力支配，係指在法律上或事 實上居於可得支配之狀態而言，故無論係置於自己實力支
配之下；或以共同犯罪之意思，推由其中一部分人實行占 有，行為人對於槍枝、子彈既居於可得支配之狀態，即屬 持有。本件被告固以前詞置辯，然前開槍彈係由吳俊緯、 王其鄰攜回渠3 人同住之前開房間，且被告亦自承知悉前 開槍彈放在該址之情不諱，俱如前述。再參以證人宋茹鈺 乃證述王其鄰將槍藏在房間衣櫥的櫃子暨當庭標繪放置處 （本院卷第15、72頁），及證人陳續文證稱：搜索當時先 查獲桌上有許多違禁品，並問在場之人現場還有放什麼東 西，請他們自己拿出來，不用再搜，被告即說櫃子裡面有 東西，遂依被告指示位置、在面對雙人床左手邊黑色衣櫃 的下面抽屜查獲前開槍彈（本院卷第83頁反面至84頁）等 語，再佐以當事人於案發之初所為供述因較少權衡利害得 失或受他人干預，依經驗法則當較事後翻異之詞更為可信 ，且非法持有槍彈事涉重罪，苟非有特殊情誼，一般人當 無甘冒重典而任意坦承犯行之理，是被告警偵所述槍彈來 源係由「雄哥」交付一節雖不足採信，但始終坦承持有前 開槍彈之舉不諱，綜此可知前開槍彈雖由吳俊緯、王其鄰 所攜回，但被告確實知悉其藏放位置並得加以支配管領甚 明。至依證人陳續文所述：當時問被告這東西（即前開槍 彈）是誰的，被告停頓一下才說「我的」；被告案發後約 一個禮拜曾打電話向伊詢問本案刑責、擔心自己被關（本 院卷第85至86頁），及證人宋茹鈺證稱：被告笨、所以全 部擔下來（本院卷第68頁反面），另觀乎被告所提翻拍照 片內容雖提及「我只是覺得我的就是我的不是我的我也不 會去淌這渾水」、「又不是我的東西我因為一個義氣幫你 們扛到最後換到的是什麼呢」，但證人王其鄰亦表示「你 也是自個跟我說只要有事情你你要扛，我們也沒談到扛了 有什麼利潤」、「我能陪你同退但我不全擔」（本院卷第 92至93頁）等語，至多堪認被告原欲獨自承擔持有前開槍 彈之全部責任，惟因事後擔心罪責過重始有此反應，尚未 可逕解為係單純頂替而虛捏自身涉有該等犯行。揆諸前揭 說明，被告主觀上明知吳俊緯、王其鄰持有前開槍彈而放 置前開房間一事，並與渠等共同管領支配該等槍彈，雖非 居於主要地位，仍應論以共同持有之罪責。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、新舊法比較
查刑法第2 條、第38條規定前經修正暨總統於104 年12月 30日以華總一義字第10400153651 號令公布，並依刑法施 行法第10條之3 規定自105 年7 月1 日施行，因刑法第2
條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本 身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8 次刑 事庭會議決議參照）。又修正後第2 條第2 項乃規定「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，且 依刑法施行法第10條之3 第2 項規定於105 年7 月1 日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用，故關於沒收部分除應適用105 年7 月1 日後始公 布施行之特別法相關規定外，應一律適用裁判時即修正後 沒收相關法律。
三、論罪科刑
㈠核被告許聖傑所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項非法持有第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項非法持有子彈 罪。按所謂「寄藏」係指受他人寄託而為之隱藏而言，本 件茲依卷附事證僅堪證明被告與吳俊緯、王其鄰持有前開 槍彈之事實，尚難遽認渠等主觀上有何受寄藏匿之故意， 公訴意旨誤認係犯非法寄藏槍彈罪嫌云云，於法雖有未洽 ，惟因兩者屬於同條項之罪，遂不生變更起訴法條之問題 ，併予指明。又被告與吳俊緯、王其鄰就前開犯行彼此具 有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。再被告同時持有 前開槍彈係以1 行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定從一重論以非法持有其他可發射子彈具有殺 傷力之槍枝罪。
㈡刑法第62條所謂自首，係以對於未發覺之罪，向該管公務 員自承犯罪而受裁判為要件，至其方式不限於自行投案， 亦不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟本無從期待被告 自證己罪，是倘行為人事後又為與自首時不相一致之陳述 ，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力。準此，本件係 吳俊緯先於105 年4 月26日19時10分許遭警查獲持有毒品 ，遂同意員警於同日21時許至前開房間執行搜索，且依前 述員警先查獲桌上有許多違禁品，並問在場之人現場還有 放什麼東西，被告即說櫃子裡面有東西，遂依其指示位置 查獲前開槍彈等情觀之，可知被告最初雖未主動以言詞坦 認犯行，惟員警確係依其指示查獲前開槍彈進而知悉此情 ，此舉仍與自首要件相符（但非自動提出而不構成報繳） ，亦不因被告嗣後否認犯行而異其認定，故本件爰依刑法 第62條前段規定減輕其刑。
㈢本院審酌被告非法持有槍彈雖未用以實施其他犯罪，且持 有時間僅有數日，亦非居於主要地位，但對於他人身體、 生命及社會治安已造成潛在危險，且先前於警偵任意謊稱
來源係「雄哥」所交付、事後更飾詞否認犯行，非僅影響 刑事偵查及審判之正確性，亦難見悔意，復考量其自承為 高職肄業、從事餐飲業、家境勉持等一切情狀，量處如主 文所示之刑，併就所處罰金刑諭知易服勞役折算標準，以 資懲儆。
㈣扣案如附表編號①所示槍枝因具有殺傷力而係違禁物，應 依修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收。此外，子彈一 經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂 解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無 殺傷力，從而編號②至④所示子彈俱因送驗後業經試射擊 發而非屬違禁物，所遺留彈殼現時亦非被告所有之物（最 高法院87年度台上字第178 號判決採同一見解），均不予 宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第28條、第55條、第42條第3 項、第62條前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法官 石家禎
法官 李爭春
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 9 日
書記官 吳慕瑩
附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物品名稱、數量 │沒收依據 │
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│ ① │改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），│經鑑定認具殺傷力，係違禁物，應依刑法│
│ │由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│第38條第1 項規定沒收 │
│ │管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使│ │
│ │用，認具殺傷力（前開鑑定書鑑定結果） │ │
├──┼────────────────────┼──────────────────┤
│ ② │口徑9mm 制式子彈1 顆，經試射可擊發，認具│因試射而擊發，所遺留彈殼亦非違禁物，│
│ │殺傷力（前開鑑定書鑑定結果㈠） │不予沒收 │
├──┼────────────────────┼──────────────────┤
│ ③ │非制式子彈1 顆，由金屬彈殼組合直徑9mm 金│同上 │
│ │屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力（前│ │
│ │開鑑定書鑑定結果㈡） │ │
├──┼────────────────────┼──────────────────┤
│ ④ │非制式子彈1 顆，由金屬彈殼組合直徑9mm 金│同上 │
│ │屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力（前│ │
│ │開鑑定書鑑定結果㈢） │ │
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