臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第二八二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張育瑞
被 上訴人 乙○○
右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十一日台灣宜
蘭地方法院八十七年度訴字第三八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決關於命上訴人給付超過新臺幣（下同）十萬元部份及該部分假執行之宣 告均廢棄。
㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠被上訴人於原審再開言詞辯論後，始主張依民法第一百七十九條不當得利法律 關係請求返還所得利益，依民事訴訟法第四百四十六條之規定，自非經他造同 意不得為之，但原審並未徵詢上訴人之意見，程序上顯有瑕疵，上訴人於辯論 終結後翌日（八十八年十二月三十日）即以書狀表示反對之意思，並不致延滯 訴訟之進行，自為民事訴訟法第一百九十六條第二項但書所允許。 ㈡被上訴人主張訴外人李坤南為其公司股東，經股東開會決議用李坤南之支票給 付買賣價金，須有股東會議記錄為證，被上訴人空言主張，顯屬無據，本件訴 訟當事人不適格。
㈢依系爭買賣契約書之約定，被上訴人第一次應給付上訴人定金十萬元，第二次 應給付百分之十之價金，第三次應給付百分之五十之價金，其餘尾款俟產權過 戶完竣後付清，故被上訴人第二次及第三次應支付一百五十八萬一千元，被上 訴人主張系爭票款一百二十五萬元係給付上訴人買賣土地之部分價金，顯不相 符，而面額各為六萬元之四紙支票並非上訴人所簽收。依彰化商業銀行宜蘭分 行僅函證實李坤南共開立支票三張合計金額一百三十五萬元，均由宜蘭市信用 合作社上訴人帳戶代收支票，其餘均非上訴人提示，被上訴人對此各六萬元支 票四張部份被上訴人自知無理，業經在原審時自行請求撤回，今因上訴人對其 所稱李坤南另所交付上訴人一百二十五萬元支票，與買賣契約上兩造所約定應 行交付之部份價金之金額不符，該一百二十五萬元係另有其他給付原因與本件 土地買賣無關。
㈣依系爭土地買賣契約書第十三條第二項約定，於民國七十七年十月二十日以前 共有人如果未全體同意出售者，雙方同意撤銷系爭買賣契約，依此約定系爭契 約既已撤銷，被上訴人豈有再於契約撤銷四個月後再交付上訴人買賣價金之理 。故李坤南所交付上訴人一百二十五萬元支票，顯非本系爭土地買賣價金，自 不待言，被上訴人竟對此契約十三條之條文，釋為「係訂約時所特別約定之一
種解除權發生原因」並指契約雖有解除權之原因，僅屬契約當事人有可得行使 解除權，並非因而當然發生契約消滅之效力，認為被上訴人雖因而取得解除權 ，然在被上訴人未對上訴人為解除契約意思表示前，該契約仍屬存在」等語， 被上訴人此項主張，顯屬誤解，該第十三條第二項約定，純屬附停止條件之法 律（契約）行為，立約當時真意甚明，應無疑議，或作其他解釋，依本系爭契 約第十三條第二項，因於民國七十七年十月二十日以前既無法取得全體共有人 同意出售，其停止條件業已成就，本契約自然失其效力，民法第九十九條第一 、二項定有明文，更有最高法院六十年台上字第四００一號判例可按，故被上 訴人對本系爭契約在被上訴人尚未向上訴人解除契約意思表示前仍屬存在，而 繼續交付上訴人契約第二條第二項及第三項約定之部份價金，顯屬巧辯，自圓 其說，無稽之談，實不足採。
㈤被上訴人另主張系爭土地共有人中除共有人張吳英一人不同意出售外，其他共 有人均同意，顯屬不實（既稱全體者，就算缺少一人亦不成立）。 ㈥至於系爭票款一百二十五萬元為訴外人李坤南侵害上訴人女兒之和解金，乃訴 外人李坤南於其工地與訴外人張宗盈要上訴人「拿回去用」而交付予上訴人， 並要求上訴人於支票存根聯蓋章，因其為鄉民代表，所以在拿了支票後就沒有 提出告訴，而原審並未曾諭令上訴人對此說明，非上訴人故意不於第一審程序 中提出抗辯，且經上訴人於鈞院八十九年五月二十九日庭訊時陳明記錄在卷， 被上訴人空言否認，顯屬無據。被上訴人另稱李坤南侵害上訴人女兒事件，如 欲和解，李坤南自應親自往上訴人家找上訴人及其女兒商談賠償條件方是，為 何託不知情之第三人張宗盈邀同上訴人至李坤南辦公室，在張宗盈面前交付二 張支票，為何不防備上訴人取得賠償支票後再追訴，而雙方未書立協議書或向 上訴人索取切結，以避免上訴人再次求償等，顯屬猜測之詞。上訴人發現女兒 遭李坤南侵害後，非常氣憤，即欲將李坤南扭往警察派出所，但時李坤南一再 認錯，苦苦哀求，說他是現任鄉民代表，求上訴人放他一馬，願意賠償一切損 失，並要求上訴人開口說一數字，時上訴人一再考慮，如若報案，醜事外揚， 鄰里皆知，將來女兒如何做人，為保護女兒名譽與前途，就答應李坤南要求， 並要李坤南賠償一百五十萬元，時李坤南願意一百萬元和解，因而雙方無法取 得共識，後李坤南要求離去，並答應近日會再聯絡，但上訴人即警告李坤南不 准再進上訴人家門，翌日李坤南即來電話要求將未能達成共識之五十萬元折半 ，此後數天，每日來電話要求上訴人拿支票，可能因見上訴人沒有去，始託由 張宗盈至上訴人家邀上訴人到李坤南工地，並在張宗盈面前拿出本系爭二支票 ，以誠意態度要求要上訴人「拿回去用」，見上訴人並未反應，時張宗盈亦隨 著李坤南口氣，要上訴人「拿回去用」隨即李坤南將該二支票交給上訴人，當 時並提出支票簿要上訴人在該二支票存根聯蓋章，表示領收，時上訴人看到支 票存根聯始知該二支票一張二十五萬元一張為一百萬元，上訴人認為尚可接受 ，拿了支票後即離開工地返家，此為李坤南侵害事件取得賠償金之經過，對於 此件醜事上訴人並未告知張宗盈，但李坤南是否有告訴張宗盈，上訴人不得而 知，李坤南為何委由張宗盈邀上訴人至其工地，上訴人雖不得而知，可能李坤 南認為張宗盈係上訴人台旭工廠之同事，又係當時本系爭土地買賣之介紹人之
關系雙方均有來往而委託張宗盈。
㈦上訴人對於收受李坤南一百二十五萬元之原因事實業已交代說明清楚，但被上 訴人竟以上訴人就此項原因事實故意不於一審程序提出抗辯，無論上訴人抗辯 理由是否真實，依照民事訴訟法第四百四十七條第四款之規定，即有失權效之 適用，實屬無據，本案一審不論由訴訟代理人出庭或上訴人本人應訊，法官除 僅於八十八年十月二十一日庭訊時詢問上訴代理人︰「甲○○有無與其他人有 買賣約定」經上訴人答稱︰「我不知道」（見原審卷二００頁第二行及第三行 ）及於八十八年十二月二日庭訊時詢問上訴人訴訟代理人︰「被告甲○○除本 件外是否與原告另有其他交易往來」，上訴人訴訟代理人答稱︰我不知道，（ 見審卷二一九頁），但在上訴人本人到庭時法官從未曾諭令上訴人說明該一百 二十五萬元既非買賣價金，到底是什麼錢，上訴人當然無提出說明之機會，僅 能主張該一百二十五萬元並非土地買賣價金，又發生李坤南侵犯上訴人小女之 時，上訴人代理人時在台北求學，不在宜蘭，當然不知有此種事情，故僅能答 稱「我不知道」，顯非上訴人故意不於第一審程序中提出抗辯。 ㈧證人李坤南於原審八十八年十二月十六日庭訊時結證稱︰「該一百二十五萬元 支票是乙○○託我開給甲○○支付買賣土地價金，票都是乙○○託我拿給甲○ ○，沒有向甲○○拿收據」，且為被上訴人所是認。退萬步而言，縱真如李坤 南所言，支票是由乙○○託其交給甲○○之土地買賣價金，自應向受款人取得 收據，以便向其公司及委託人乙○○有所交代，而李坤南竟未向受款人索取收 據，顯違常理，並可證明李坤南之證言不實，自不足採。 ㈨又被上訴人主張︰「設若上訴人仍堅稱伊受領一百二十五萬元之支票，係其於 李坤南之侵權而非系爭土地買賣價金者，則應依民事訴訟法第二百七十七條規 定，負舉證之責任」云云，於法不合，本案被上訴人起訴請求給付系爭金額， 依照舉證責任分配原則，如由原告主張權利者，自應先由原告負舉證之責任。 惟本案自始至今，被上訴人均未能提出該一百二十五萬元支票確係給付上訴人 本系爭土地買賣之部份價金之證據。雖經上訴人自原審起即一再要求原告（即 被上訴人）舉證，但被上訴人不但至今尚無法提出足可證明，該一百二十五萬 元係土地買賣價金之證據，今更反而要求上訴人提出該一百二十五萬元不是買 賣價金之證據，有違證據責任之分配法則。況李坤南交付上訴人一百二十五萬 元支票，係屬票據行為，依據最高法院六十四年度台上字第一五四０號判例︰ 「票據行為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務 人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由債務人負舉證之責任」。 ㈩綜右各點，被上訴人在第一審之訴除定金十萬元外，顯無理由。 三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函影本、買賣契約書影本、土地 登記部謄本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠被上訴人於八十八年四月二十日之準備書狀中，即主張依「不當得利」、「合 約第十三條第二項」及「解除契約回復原狀」請求返還買賣價金，上訴人亦無
異議而為本案言詞辯論，應已視為同意被上訴人訴之追加。 ㈡被上訴人給付買賣價金雖使用隱名合夥人李坤南之支票，然被上訴人始為系爭 買賣契約之當事人，且為合夥關係之出名營業人，被上訴人既主張解除契約， 自得請求返還買賣價金，並非當事人不適格。
㈢經原審函查結果，上訴人共收到被上訴人交付之支票七紙，總金額為一百五十 九萬，且均經上訴人於支票存根上簽收，其中面額十萬元之支票業經上訴人自 承收受，而面額為一百萬元及二十五萬元之支票亦確經上訴人兌領，另面額均 為六萬元之四紙支票也為上訴人收受後轉交其親戚提示領款，但為避免訴訟延 滯，故於原審對於面額為各六萬元之四紙支票計二十四萬元之部分撤回請求。 ㈣系爭買賣契約第十三條第二項乃解除權發生之原因，而解除權之行使係屬解除 權人之自由，於被上訴人未為解除之意思表示前，系爭買賣契約仍繼續存在， 故被上訴人方於上訴人在七十七年十一月十七日辦妥系爭土地繼承登記後，依 系爭買賣契約第二條第三項之約定於七十八年二月支付第三期款予上訴人。 ㈤據上訴人之陳述，上訴人於發現訴外人李坤南侵害其女兒後，並未報警處理， 亦未提出民事求償，甚至上訴人對於領取系爭支票之時間及支票面額之多寡， 均由訴外人李坤南主導，顯與事理有違並不足採。 ㈥系爭土地共有人乃將其應有部分分別出售予被上訴人，並非立於共有人之地位 出售全部土地，被上訴人與多位共有人曾另行訂立協議書或契約書，亦分別給 付定金及買賣價金，故系爭買賣契約乃因買受人同一，而適用之買賣條款又相 同，始將原本應各自獨立之買賣契約集合在同一份書面上，因此與可分之債之 性質迥不相同，無民法第二百五十八條第二項之適用餘地，原審判決之見解， 似有可議。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票正反面影本、上訴人甲○○親自簽 名之文件影本為證，並請求傳訊證人李坤南、張宗盈、何南木、李淑惠 。
理 由
一、程序方面：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。 」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或 追加。」民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第一款、第二項定有明文。次按 「法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變 更或無追加之裁判，不得聲明不服。」同法第二百五十條第一項亦有明文。是於 第一審原告追加他訴，而被告於訴追加無異議，而為本案之言詞辯論，視為民事 訴訟法第二百五十五條第一項但書第一款規定之「被告同意者」之情形，而法院 許為之裁判，不得聲明不服。查原判決准被上訴人於於第一審追加不當得利與買 賣契約第十三條第二項之約定所生之請求權，係以未經上訴人反對之意思表示， 且為本案之言詞辯論，視為同意為由，依前揭說明，上訴人不得聲明不服。是上 訴人以之為上訴理由，於法自有未合。況被上訴人於八十八年四月二十日言詞辯 論期日，以準備書狀追加依不當得利與系爭買賣契約第十三條第二項之約定之請 求權，並於八十八年四月二十四日送達該書狀予上訴人，上訴人於八十八年五月
二十日言詞辯論期日，未為異議而為本案言詞辯論，依上揭規定，應視為上訴人 同意，是原判決准被上訴人為追加，於法並無不合，併予敘明。二、當事人適格方面：
按「上訴人係以被上訴人為訟爭房屋之出賣人，基於買賣契約而請求履行，縱使 此項房屋屬於被上訴人與他人之公同共有，要難謂上訴人對於被上訴人之訴於當 事人之適格有何欠缺。」最高法院三十一年度上字第二一二九號著有判例。次按 「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定， 一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失 之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，『隱名合夥所經營之 事業，則係出名營業人之事業』。」（最高法院八十六年度台上字第四三七號判 決要旨參照）系爭買賣契約之當事人為兩造，證人李坤南並非當事人，且被上訴 人與證人李坤南共同合夥購買系爭土地，係由被上訴人出名對外為之，為兩造所 不爭執，核其性質，屬隱名合夥，本件被上訴人所經營之事業，自屬被上訴人之 事業。本件被上訴人係以其為系爭買賣契約之當事人，本於解除系爭買賣契約後 之回復原狀請求權，請求上訴人返還其所給付之定金及部分價款共計一百三十五 萬元，揆諸前揭判例要旨，縱使被上訴人所給付之部分價款一百二十五萬元，係 由證人李坤南簽發支票給付，因證人李坤南非系爭契約之當事人，且被上訴人所 經營事業亦為其所有，則被上訴人提起訴本件之訴訟，難認當事人有何欠缺。上 訴人抗辯被上訴人非適格之當事人，殊屬無稽。三、本件被上訴人起訴主張上訴人以被繼承人張石枝之繼承人，與被上訴人簽訂不動 產買賣契約書，以總價二百三十九萬元，出售登記名義仍為被繼承人「張石枝」 之坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段一００地號土地，應有部分八十一分之十 二，及其上建物。於給付買賣價金二百萬元，因上訴人未配合辦理過戶，並將前 揭土地移轉於第三人，系爭買賣契約已屬給付不能，經被上訴人依民法第二百五 十六條之規定，解除系爭買賣契約，致系爭買賣契約已給付不能，爰以本件起訴 狀繕本送達上訴人為解除契約之意思表示，因本於解除契約回復原狀請求權、不 當得利請求權，或系爭買賣契約第十三條第二項約定之請求權，求命上訴人返還 自被上訴人受領之一百三十五萬元及自本件起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十 七年十二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息之判決。上訴人則 以系爭買賣契約因被上訴人未取得他共有人之同意，以致撤銷，上訴人自認收受 定金十萬元，惟否認被上訴人給付另一百二十五萬元之價金，至於李坤南所簽發 金額共一百二十五萬元之支票二紙，係其因侵害被上訴人之女而給付之賠償金云 云，資為抗辯。
四、查上訴人以被繼承人張石枝之繼承人，與被上訴人於七十七年四月九日簽訂系爭 不動產買賣契約書（見原審卷第四十一頁倒數第一行），以每坪價格為二萬五千 元，總價二百六十三萬五千一百十元，出售登記名義仍為被繼承人「張石枝」之 坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段一００地號土地，應有部分八十一分之十二 （折合面積一百零五坪點四０四四）予被上訴人，並於訂約日，被上訴人給付上 訴人十萬元，於其他共有人全部與被上訴人成立出售渠等之應有部分予被上訴人 之買賣契約三日內，交付總價款百分之十為第二期款，共有人有須辦理繼承登記
者，於辦妥繼承登記完畢後，再給付總價款百分之五十，其餘價款於所有權移轉 登記予被上訴人或其指定之第三人後三日內，付清餘款（見原審卷第四十頁）。 嗣上訴人交付辦理繼承登記之文件予證人即代書黃宗德，並於七十七年十一月十 日，委請證人黃宗德依系爭土地應有部分買賣契約，為其與女兒張佩華，辦理自 被繼承人張石枝共同繼承系爭土地應有部分八十一分之十二，並於七十七年十一 月十七日為繼承登記完畢（本院卷第一二九頁正面）。其後上訴人收受證人李坤 南簽發票載日均為七十八年二月十七日，金額分別為一百萬元、二十五萬元，付 款人均為彰化商業銀行宜蘭分行之支票二紙，並於七十八年二月二十一日提示兌 現（見原審卷第一一五頁附件）。於八十六年四月十八日被上訴人與其他部分系 爭土地共有人，依土地法第三十四條之一之規定，將共有之前揭第一００地號土 地（共有物）所有權全部，以每坪價格十三萬二千元，售予第三人莊讚生，並於 八十六年四月三十日以羅東郵局第五二五號存證信函通知上訴人，俾上訴人主張 優先購買權。八十六年十一月三日移轉登記予第三人鐘文宏等情，為兩造所不爭 執，且有兩造不爭執真正之系爭不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、彰化商業 銀行宜蘭分行八十八年六月七日彰宜字第０九七七號函（附支票影本二紙）、買 賣契約書、前揭羅東郵局第五二五號存證信函等件為證，並據證人黃宗德、李坤 南、張宗盈結證在卷，堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人未履行系爭買賣契約移轉登記系爭土地應有部分予被上訴人 ，嗣系爭土地全部，為共有人依土地法第三十四條之一規定處分，致上訴人給付 不能之情事，爰解除系爭買賣契約等語。上訴人對於其收受定金十萬元，及未依 系爭買賣契約，移轉前揭土地之應有部分予被上訴人，不為爭執，惟抗辯因被上 訴人未於七十七年十月二十日以前取得全體共有人出售之同意，依系爭買賣契約 第十三條第二項約定，應已撤銷，而自始無效，且未收受另一百二十五萬元之部 分價款云云。查：
㈠系爭買賣契約第十三條第二項，固約定：「於民國七十七年十月二十日以前本契 約買賣土地他共有人如果未全體同意出售者雙方同意撤銷本買賣契約，乙方（即 上訴人等出賣人）應將第一次所收定金無息全部退還甲方（即被上訴人），全部 共有人成立買賣契約第十二條第一、二項規定同時成（應係「失」）效。」惟上 訴人於七十七年十一月十日仍依系爭買賣契約第二條約定，委請證人黃宗德辦理 上訴人繼承張石枝之系爭土地應有部分之繼承登記，並於七十七年十一月十七日 登記為上訴人與其女兒各應有部分八十一分之六，且由證人黃宗德保留系爭土地 之所有權狀，俾辦理應有部分移轉登記等情，業據證人黃宗德於原審結證稱：「 我只負責他們之間之簽約及繼承登記之辦理，後來之事，我就不清楚了，我替被 告辦理繼承登記，我保留被告（即上訴人）應有部分之權狀，其餘部分由他們帶 回去。『當時辦好繼承登記我留下被告應有部分之權狀，後來要辦過戶被告就不 肯拿出來資料來。』」（見原審卷第五十三頁背面至第五十四頁正面），並有系 爭土地登記簿謄本在卷可按，復為上訴人所不爭執，而被上訴人於七十八年二月 間委由證人李坤南簽發金額共一百二十五萬元之支票二紙，以支付部分系爭買賣 之價款，亦據證人李坤南、張宗盈結證在卷（見本院卷第一０八頁倒數第一行、 第一七四頁、第一七五頁）足見該第十三條第二項之約定「雙方同意撤銷本買賣
契約」之真意，乃在於如被上訴人未能於七十七年十月二十日以前取得全體共有 人同意出售，賦予兩造均得解除系爭買賣契約之權，並非以之為系爭買賣契約之 解除條件，至為明確，否則如上訴人認系爭買賣契約於七十七年十月二十一日起 ，當然無效，何以仍於七十七年十一月十日依系爭買賣契約委請證人黃宗德辦理 相關繼承登記，並將系爭應有部分之所有權狀交證人黃宗德辦理所有權移轉登記 ，且於七十八年二月間，再收受被上訴人所給付之部分價金。從而在兩造之一方 依該約定，為解除契約之意思表示之前，系爭買賣契約，仍當然有效存在，堪認 實在。至證人黃宗德雖證稱：「契約書上書立『非共有人同意契約無效』，表示 如未經共有人同意，該契約就無效」等語，惟其用語與系爭買賣契約用語：「雙 方同意撤銷本買賣契約」二者顯不相同，且與其於七十七年十一月十日仍接受上 訴人之委託依系爭買賣契約辦理繼承登記，並保留上訴人之所有權狀以辦理所有 權移轉等情，亦不相符，且上揭契約是否當然無效，亦係法律上之判斷，要非屬 證人黃宗德之親身體驗之事實，是其此部分之證述，不足採信。上訴人抗辯如被 上訴人未於七十七年十月二十日以前取得全體共有人同意出售，系爭買賣契約， 即失其效力，自始無效云云，自屬誤會。
㈡被上訴人於七十七年十月二十日以前，未能取得全體共有人之出售同意，為兩造 所不爭執，依前項說明，兩造之一方，均得解除契約，惟被上訴人迄提起本件訴 訟時，始以本件起訴狀主張上訴人給付不能，為解除契約意思表示，而兩造復未 曾舉證證明渠等曾解除系爭買賣契約，是本件被上訴人以本件起訴狀之送達為解 除契約之意思表示之前，系爭買賣契約仍合法有效存在，堪予認定。 ㈢按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法 第二百二十六條定有明文。又按「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除 其契約。」同法第二百五十六條亦有明文。按於數當事人與他方當事人間之權利 義務，均可明確區分者，當可認為以默示特約排除解除權行使不可分原則之適用 。查本件系爭買賣契約書之出賣人固為十六人，惟該契約明文就各人出售之應有 部分、面積、出售之價款均分別約定，價金給付亦各自為之，有前揭不動產買賣 契約書可按，則雖有十五人（另出賣人張吳英部分未有簽章）與上訴人訂立同一 買賣契約，惟其性質核屬係為數個契約便宜上互相結合，並無不可分割之關係， 應認當事人間有默示之意思表示，可分別行使解除權（孫森焱著民法債編總論下 冊第七百六十一頁參照）。八十六年四月十八日被上訴人與其他部分系爭土地共 有人，依土地法第三十四條之一之規定，將共有之前揭第一００地號土地（共有 物）所有權全部，以每坪價格十三萬二千元（系爭買賣契約之價格為每坪二萬五 千元），售予第三人莊讚生，並於八十六年四月三十日以羅東郵局第五二五號存 證信函通知上訴人，俾上訴人主張優先購買權。八十六年十一月三日移轉登記予 第三人鐘文宏等情，為兩造所不爭執，業如前述，而依證人黃宗德前開證述，上 訴人未配合辦理系爭土地應有部分之所有權移轉登記，致無法辦理，是於八十六 年十一月三日前揭土地移轉予第三人鐘文宏之前，因上訴人之拒絕配合辦理前後 登記手續給付，自係可歸責於上訴人之事由致生遲延給付，則嗣後因部分共有人 依土地法三十四條之一第一項之規定，處分前揭土地，將該土地所有權移轉予訴 外人鐘文宏，自屬可歸責於上訴人之事由，致事後不能。從而被上訴人依民法第
二百五十六條之規定，以本件起訴狀繕本之送達，就系爭買賣契約中對上訴人部 分為解除系爭買賣契約意思表示，於法自無不合。至證人李坤南雖證稱上訴人曾 於其交付給付系爭支票二紙時，曾交付印鑑證明二紙，惟辦理所有權移轉登記所 需之文件，除印鑑證明外，尚須登記申請書、所有權移轉契約書等等其他文件， 為眾所週知之事實，且上訴人亦未舉證證明其業已交付其他文件，是難認上訴人 無違約不配合辦理所有權移轉登記之事實。
㈣再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還 之，」民法第二百五十九條第一款定有明文。被上訴人依系爭買賣契約，給付定 金十萬元，及部分價款一百二十五萬元，如前所述，且其中定金十萬元，復為上 訴人所自認，系爭買賣契約既經被上訴人解除，則被上訴人請求上訴人返還已付 之定金及部分價款共一百三十五萬元，及自本件起訴狀繕本之送達上訴人之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬有據。六、上訴人抗辯其所收受證人李坤南簽發之金額共一百二十五萬元之支票二紙，係證 人李坤南因侵害上訴人之女兒為其撞見而給付之賠償金云云。被上訴人則否認之 。按「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法， 僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。」 最高法院十八年度上字第一六七九號著有判例。查系爭二紙支票為被上訴人委由 證人李坤南簽發，以支付部分系爭土地買賣價款等情，業據證人李坤南、張宗盈 結證明確在卷（見本院卷第一七四、一七五頁），並有上訴人不爭執其真正之有 上訴人簽名蓋章之該二紙支票存根可證。是被上訴人對於系爭支票係用以支付系 爭土地買賣部分價款，業已為相當之證明，上訴人於其抗辯系爭價款係證人李坤 南侵害其女兒之損害金之事實，未曾舉證以實其說，空言爭執及否認證人李坤南 、張宗盈之證述，揆諸前揭判例要旨，當然認定其抗辯事實非真正。尤有進者， 上訴人對於其抗辯之所謂侵害事實，亦含混其詞，亦不採信。七、上訴人另抗辯被上訴人所以提起本件訴訟，係因被上訴人毀損上訴人所有坐落於 前揭土地上之房屋，致為檢察官提起公訴，並經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑 七月，企圖將來以本件金額用以抵銷應負損害賠償之責云云。查前揭刑事案件之 審理在於被上訴人有無權利毀損上訴人之房屋，與本件上訴人有無違約不履行辦 理系爭土地應有部分之所有權移轉登記，二者非同一事件，亦無相互為前提之關 係，況將來被上訴人是否應負損害賠償之責，是否用以主張抵銷，均屬未定之事 ，且上訴人亦未主張抵銷，是上訴人此部分之抗辯，難謂有理由。八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人違約不為所有權移轉登記，於給付遲延中， 為被上訴人與其他部分共有人依土地法第三十四條之一規定，處分系爭共有土地 ，出售予訴外人鐘文宏，致生給付不能之情事，乃依民法第二百五十六條之規定 ，解除系爭買賣契約，上訴人應負回復原狀之責，為可採，上訴人所辯均為無可 取。依系爭買賣契約及民法第二百五十九條之規定，被上訴人自得請求上訴人返 還已受領之定金及價款共一百三十五萬元。從而，被上訴人本於解除契約之回復 原狀請求權，請求上訴人返還自被上訴人受領之一百三十五萬元及自本件起訴狀 繕本送達上訴人之翌日即八十七年十二月三日起至清償日止，按週年利率百分之 五計付利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不
合。雖原判決理由固有未洽，惟依其他理由仍認為正當，上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。九、本件事證已致明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無 贅述必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日 臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法 官 陳 昆 煇
法 官 李 錦 美
法 官 吳 光 釗
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日 書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。