臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第515號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳奕詠
莊皓澤
共 同
選任辯護人 萬維堯律師
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（ 104年度調偵字第1
944號），本院判決如下：
主 文
陳奕詠共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
莊皓澤共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、莊皓澤(原名莊鈺群)、陳奕詠共同意圖為自己不法之所有， 基於詐欺取財之犯意聯絡，先由莊皓澤經由傅國峰、許鴻鳴 (起訴書誤載為許鴻銘)之引介，而於民國102年4月初某日( 起訴書誤載為4月11日 )，在臺中市○○路000號胡慧麟公司 處，向胡慧麟佯稱有辦法取得警察局等相關單位之公共工程 標案，欲成立公司承接工程云云，邀約胡慧麟投資，約定由 胡慧麟出資、莊皓澤蒐集標案、陳奕詠負責成立謙鴻工程有 限公司(下稱謙鴻公司)並擔任該公司負責人及聯絡廠商等事 宜，待工程款利潤入帳後，由胡慧麟分配得百分之50( 起訴 書誤載為百分之65)利潤，莊皓澤、陳奕詠2人平分剩餘百分 之50利潤之模式共同合作，胡慧麟因而陷於錯誤，誤信莊皓 澤、陳奕詠 2人確有取得公共工程標案之能力，遂於附表所 示時間及地點，以附表所示方式，親自或委由其配偶吳美崴 交付附表所示金額之款項予莊皓澤、陳奕詠 2人，詎莊皓澤 、陳奕詠於取得款項後，自始未曾投標任何公共工程，胡慧 麟於 102年10月間要求分配利潤及了解謙鴻公司營運狀況， 莊皓澤、陳奕詠2人均避不見面，胡慧麟始知受騙。二、案經胡慧麟訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信
之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信 之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據 ：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三 、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭 後無正當理由拒絕陳述者。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。另除法律另有規定 外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據 ，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均 衡維護，同法第159條之2、第159條之3、第159條之5、第15 8條之4規定甚明。
二、本案被告 2人及其等之辯護人於準備程序中主張證人即告訴 人胡慧麟、證人吳美崴、黃甘霖、洪清榮、許鴻鳴、傅國峰 等人於偵查中接受檢察事務官詢問時所為之陳述屬審判外陳 述，不具有證據能力等語(見本院易字卷第32頁反面)；經查 ，該 6名證人既經本院於審判期日傳喚到庭命其具結並行交 互詰問程序，且其等於警詢中之陳述核無刑事訴訟法第 159 條之2、第159 條之3所列得作為證據之例外情形，自應以其 等於本院審判期日經具結及行交互詰問程序之證詞較為可採 ，故本院認證人胡慧麟、吳美崴、黃甘霖、洪清榮、許鴻鳴 、傅國峰等人於偵查中之證述應無證據能力。
三、按以錄音、錄影或照相等方式取得之影音及相片，均係以科 學、機械之方式對於當時之情況所為忠實且正確之紀錄，未 經人為操控，亦未伴有人之主觀意見在內，自有證據能力； 又法院得視該錄音、錄影帶為物證，依刑事訴訟法第 164條 之規定，勘驗調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資 料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、 錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證 ，如已依同法第165條第1項規定，踐行調查證據程序，該勘 驗筆錄亦非無證據能力(最高法院 91年度台上字第2363號、 99年度台上字第3304號判決意旨參照 )。告訴人於偵查中所 提供其與被告陳奕詠、證人吳美崴間之對話錄音光碟 1片以 及於本院審理中提出之證人吳美崴與被告莊皓澤於 102年10 月28日之對話錄音檔案，經本院當庭勘驗其內容並作成勘驗 筆錄附卷，且依法踐行相關之證據調查程序，此有勘驗筆錄
及審判筆錄在卷足稽(見本院易字卷第130至133頁、第243至 245頁、第253至254頁)，查該錄音內容均屬完整且連續，並 無明顯遭變造、偽造之情形，則該等錄音暨勘驗資料自得作 為本案證據使用，辯護人雖於審理中爭執該錄音光碟之證據 能力(見本院易字卷第89頁反面、第134頁 )，然其並未提出 任何具體理由，僅空言指稱大部份都是告訴人在說話，合理 懷疑光碟是重製云云，則辯護人此等主張，洵無足採。四、本判決下列所引用之其餘各項供述證據，當事人均不爭執各 該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等 證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之 作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據， 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得 ，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯 性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力 ；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查 ，自均得為本案證據使用，同先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告陳奕詠、莊皓澤均矢口否認有何詐欺取財犯行，被 告陳奕詠辯稱：一開始成立的是總豪資訊有限公司( 下稱總 豪資訊 )，該公司是告訴人要伊成立的，所有的匯款金額是 新臺幣(下同)40萬元，也是以總豪資訊名義與房東簽立租賃 契約，謙鴻公司是後來伊與被告莊皓澤一起成立的公司，謙 鴻公司與告訴人之投資案沒有關係云云；被告莊皓澤則辯稱 ：伊從102年1月份就有與告訴人、證人傅國峰、許鴻鳴聯絡 商談開公司的事情，並拿伊下載或看到的標案給他們看，後 來每次要過去或談好的時候，告訴人就關機或不接電話，伊 不知道要怎麼繼續做下去，伊沒有收到起訴書附表編號1、5 、7、9、11 所示之金錢，附表編號2、3、4部分，是一開始 成立總豪資訊的資金，附表編號6、8、10之款項是證人吳美 崴自己要投資謙鴻公司生技產品的金錢，與告訴人無關云云 。
二、經查，被告莊皓澤經由證人傅國峰、許鴻鳴等人之引介，而 於102年4月初某日，在臺中市○○路 000號告訴人公司處， 向告訴人表示有意與告訴人合作共同投標警察局等單位之公 共工程標案，雙方同意由告訴人出資、被告莊皓澤負責蒐集 標案、被告陳奕詠負責總豪資訊成立前之招牌及承租辦公場 所、支付水電費用及薪資等固定支出，告訴人並於附表編號 2、3、4所示時間、地點，以附表編號2、3、4所示交付方式 支付如附表編號 2、3、4所示金額之款項予被告陳奕詠、莊
皓澤2人，又證人吳美崴另於附表編號 6、8、10所示時間、 地點，以附表編號6、8、10 所示交付方式支付如附表編號6 、8、10所示金額之款項予被告陳奕詠、莊皓澤2人，而謙鴻 公司於102年7月24日登記成立，由被告陳奕詠擔任該公司代 表人等情，此據被告2人供述在卷(見他卷第44至45頁、第12 5至128頁，偵卷第19至22頁、第71至73頁、第161至163頁、 第178至182頁，本院易字卷第26頁反面至29頁 )，核與證人 即告訴人胡慧麟、證人吳美崴、許鴻鳴、傅國峰證述相符( 見本院易字卷第 63頁反面至89頁、第114至119頁、第187至 199頁)，並有102年10月14日郵政跨行匯款申請書(即附表編 號10之匯款)、102年7月29日彰化銀行彰化銀行存款憑條(即 附表編號6之匯款)、102年8月19 日花蓮一信跨行匯款回單( 即附表編號8之匯款)、告訴人提供之政府單位公開招標公告 、謙鴻公司之公司基本資料查詢明細、財團法人金融聯合徵 信中心公司及獨資/ 合夥事業登記資訊、被告陳奕詠所有台 北富邦銀行前鎮分行帳號000000000000號帳戶存摺影本暨明 細資料、謙鴻公司彰化銀行存摺影本暨明細資料等在卷可佐 (見他卷第6至31頁、第33頁、第35頁、第91至96頁 )，上情 堪認屬實。起訴書犯罪事實欄固記載被告莊皓澤係於102年4 月11 日前往告訴人位於臺中市○○路000號公司處等語，然 查，他字卷內所附承租人為「總豪資訊股份有限公司」之租 賃契約簽訂日期為102年4月9 日，被告莊皓澤亦否認其是在 102年4月11 日始與告訴人初次見面(見本院易字卷第26頁反 面)，告訴人於本院審理中則證述其係在4月初左右談的等語 (見本院易字卷第64頁)，則根據卷內客觀事證觀之，被告莊 皓澤與告訴人初次見面之時間應係102年4月初某日，而非簽 訂租賃契約後之 4月11日，故起訴書此部分之事實應予更正 ，附此敘明。
三、再查，告訴人及其配偶吳美崴曾於附表編號1、5、7、9、11 所示時地，交付如附表編號1、5、7、9、11所示金額之現金 予被告 2人乙節，有相關證人證詞及書證等在卷足佐，茲分 述如下：
㈠附表編號 1部分：查證人胡慧麟於本院審理中具結證稱：伊 在 102年4月初在臺中談完之後，就開了一張2萬元的支票請 被告陳奕詠用總豪資訊的名義去高雄租辦公室，後來支票退 票後，伊馬上在 4月初某日跟洪清榮、張明堂前往楠梓加昌 路將現金 2萬元交給被告陳奕詠，讓他們去交房租，當時被 告莊皓澤也在場等語(見本院易字卷第64頁、第78頁反面)， 再佐以被告陳奕詠曾於 102年4月9日以連帶保證人名義與他 人訂立租賃契約，承租位於高雄市○○區○○路 000號建物
，約定租金為每月13,000元，並載明承租人為「總豪資訊股 份有限公司」乙節，有房屋租賃契約書1份在卷可憑(見他字 卷第76頁 )，則證人胡慧麟證述其因支票提示遭退票後，而 於前開時地交付現金 2萬元等語，應屬信而有徵，堪予採信 。
㈡附表編號 5部分：證人胡慧麟於本院審理中具結證稱：附表 編號5交付20萬元現金當時伊家中在辦喪事，被告2人過來， 急著要開標，來不及匯，他們就來伊家裡拿現金，洪清榮有 看到等語(見本院易字卷第67頁)；證人吳美崴亦於審理中具 結證稱：伊婆婆在102年7月7日或8日往生，隔一兩天伊去領 伊婆婆的老人年金，被告 2人剛好來找告訴人，伊在當時就 交付現金給他們等語(見本院易字卷第83頁反面)；而證人洪 清榮亦於本院審理具結證述：伊有看到吳美崴拿一個牛皮紙 袋給被告2人，後來伊有聽吳美崴說被告2人來拿錢，公司要 用錢，先拿20萬元等語(見本院易字卷第122至124頁)，此外 ，此部分事實並有社團法人大里老人會福利委員會(會員聯) 、帳戶資料、102 年7月8日臺中縣大里市老人會福利互助會 款收據各1份在卷可佐(見偵卷第136至138頁，本院易字卷第 177頁)。是告訴人確於附表編號5所示時間、地點，交付 20 萬元現金予被告 2人一情，足認屬實。辯護人雖主張相關證 人關於交付金錢之證述前後不一、具有瑕疵云云( 見本院易 字卷第262頁)，然被告、共犯或其他共同被告之自白，及證 人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性 ，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類 對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機 或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉， 亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於 過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期 其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個 人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能 力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、 記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不 同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因 ，未必絕對係出於虛偽所致，是以共同被告或共犯間之自白 ，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發 現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合 判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同 之情形(最高法院92年度台上字第4387號判決意旨可資參照) 。本院查諸辯護人所指稱之瑕疵僅係證人關於金錢來源前後 所述不盡相符之情形，而證人於偵查中作證時間為103年9月
12日，距離交付現金之時間(即 102年7月10日)已長達1年多 之久，自難以期待其於初接受詢問時即得對於金錢來源予以 正確無誤之交代，該證人經過查證之後，嗣後業已更正其說 法，並提出相關文書以資佐證，自難僅憑其陳述過程中因記 憶不清之些許瑕疵，遽而完全否定其證詞之可信度，故辯護 人前開主張，難謂可採。
㈢附表編號 7部分：證人胡慧麟於本院審理中具結證稱：44萬 7000元是被告陳奕詠過來拿的，這是要標兩個案子的押標金 等語(見本院易字卷第67頁 )，證人吳美崴亦為相同之證述( 見本院易字卷第84頁 )，又查諸告訴人所提出附於本院卷內 之郵政存簿存提交易紀錄中，於102年8月7日確有2筆各20萬 元之提款紀錄( 見本院易字卷第175頁)，則證人陳稱其於上 開時地交付40萬元予被告乙節，有前開客觀證據在卷足佐， 堪予採信；至於賸餘47,000元部分，僅有告訴人單方指述， 未有其他相關證據可資佐證，基於罪證有疑利於被告之原則 ，應認告訴人此部分所交付之金錢數額為40萬元，起訴書附 表編號7記載為 44萬7000元，尚有未恰，應予更正。至辯護 人雖指稱證人胡慧麟、吳美崴 2人證述有所矛盾及歧異之處 云云，然本案告訴人匯款及交付金錢之次數多達11次，且提 告時間距離交付金錢之時間復經過相當時日，本於人之記憶 因隨著時間經過或有日漸模糊之可能性存在，本難期待證人 之證詞如同照片、影片等客觀證據般，得以毫無差別、鉅細 靡遺予以陳述，故縱使證人關於交付金錢之數額、時間等事 項前後證述不甚一致，亦難遽而全盤否定證人證詞之真實性 ，仍應細譯推敲其他客觀書證、物證，而為綜合客觀之評斷 ，方屬合理。本案告訴人經整理帳目之後業已提出前開存簿 交易明細資為證明其所述可採之佐證，自難僅以其前後證述 之些微差異，遽而否定其證詞之憑信性。另證人即告訴人曾 於103年9月12日及同年12月22日偵詢及本院審理中證稱此次 取款當時現場有伊、其配偶吳美崴及林長樂在現場等語( 見 偵卷第18頁、第124頁，本院易字卷第73頁)，雖與證人吳美 崴於本院審理中證述當時現場有伊、告訴人及被告2人等語( 見本院易字卷第84頁 )不盡相符，然林長樂並非與渠等共同 合作或參與投資之人，則證人吳美崴並未提及該人在場，難 認有何顯違常理之處，是被告2人確於附表編號7所示時地， 自告訴人處取得40萬元之現金一情，堪認可信，辯護人以前 詞為辯，洵難足採。
㈣附表編號9部分：證人吳美崴於本院審理中具結證稱：102年 9月5日伊拿19萬元現金給被告陳奕詠，那時候他們拿一個標 單，說這個標案要多少押標金，伊就拿多少錢給他們，當時
現場有伊、被告陳奕詠，沒有其他人，被告陳奕詠走到伊家 門口等語(見本院易字卷第85頁)，另根據告訴人所提出戶名 為胡元理之國泰世華銀行文心分行存摺及交易明細影本可知 ，該存摺曾於 102年9月5日提領50萬元現金，恰與證人吳美 崴證稱其曾於 102年9月5日交付現金予被告陳奕詠之詞並無 扞格，且得互為佐證，是告訴人確曾透過證人吳美崴交付現 金19萬元予被告陳奕詠，尚無疑義。
㈤附表編號11部分：證人吳美崴於 102年10月14日交付現金15 萬元予被告陳奕詠一情，已據證人吳美崴證述在卷( 見本院 易字卷第85頁 )，並有國泰人壽保險股份有限公司人壽保險 單借款證明1紙在卷可參(見本院易字卷第176頁)，是證人吳 美崴乃於 102年10月14日以保單質押借得33萬元，並將其中 15萬元現金交付予被告陳奕詠，殆無疑義。
四、且查，證人許鴻鳴於本院審理中證述：第一次跟被告莊皓澤 見面時，被告莊皓澤說他在作警察，在告訴人開的建設公司 時，證人傅國峰跟被告莊皓澤都有說他自己是警察，在保一 服務等語(見本院易字卷第114頁反面、第116頁反面)；而證 人黃甘霖亦於審理中證述：有聽過莊皓澤說他在作警察等語 (見本院易字卷第127頁反面 )；另證人傅國峰於本院審理中 則證稱：被告莊皓澤及證人許鴻鳴之前都會來伊的車行，被 告莊皓澤說他那邊有政府標案，看有沒有人可以配合，然後 伊無意間跟許鴻鳴談到：「有沒有朋友在作建設公司之類的 ？什麼標案可以配合的？我有一個朋友，這邊有標案可能可 以配合」，後來有一天證人許鴻鳴剛好在告訴人那邊坐，伊 就帶被告莊皓澤過去，被告莊皓澤那時候在現場跟大家說他 有考上警察，在保一總隊，他的Line上面的大頭貼也是有警 察的制服等語(見本院易字卷第188至189頁)，足見被告莊皓 澤確曾向告訴人等佯稱其具有警察身分無訛。被告莊皓澤雖 矢口否認其佯稱具有警員身分之事實，然前開與被告莊皓澤 無何仇怨糾紛之證人均已就此情指述歷歷，且被告莊皓澤亦 曾於與證人吳美崴對談過程中提及「有專案啦！因為快到年 底了！ 」等語，此有本院勘驗筆錄在卷可稽(見本院易字卷 第243頁)，是被告莊皓澤空言否認上情，顯屬卸責之詞，委 無可採。另查，證人即告訴人於本院審理中具結證稱：如果 被告莊皓澤不是警察，伊不會想要跟他合作，那時候伊的公 司要結束了，是想找另一個比較可靠的投資環境來投資等語 (見本院易字卷第69頁反面)，顯認告訴人誤信被告莊皓澤具 有警察身分乙節，實為導致其陷於錯誤而決定交付金錢予被 告之主要原因，故被告2 人即係以此等詐術，詐取告訴人之 金錢無訛。
五、又被告2人自承迄今並未成功取得任何公共工程之標案(見本 院易字卷第255頁)，且被告莊皓澤對於究竟曾經計畫投資何 單位之何項標案，均答以：忘記了、太多了不記得等語( 見 本院易字卷第256頁反面至257頁)，顯見被告2人實際上並無 取得任何公共工程標案之意願及能力，而係以向告訴人佯稱 有辦法取得警察局等相關單位之公共工程標案為施行詐術之 手段，使告訴人陷於錯誤，而交付如附表所示之金錢，自屬 明確。被告莊皓澤雖辯稱：每次要過去或談好的時候，告訴 人就關機或不接電話，伊不知道要怎麼繼續做下去云云。然 查諸本院當庭勘驗告訴人所提出之錄音光碟內容略為：「胡 慧麟(以下簡稱胡)：我講難聽一點啦！他每個月的開銷怎麼 來？像今天原本就要多少錢？像今天的。吳美崴( 以下簡稱 吳)：你說，押標金喔？胡：嗯！吳：押標金。陳奕詠(以下 簡稱陳 )：那個警察局？胡：對啊！新竹警察局的啊！那個 押標金押多少？吳、陳：12萬。胡：12萬，利潤呢？吳：那 時候是說10到15。胡：10到15天沒關係，只是重點，你們把 錢給我了，那你們的開銷呢？現在重點我要談的是一個，不 要有一個莫名其妙的談法，我錢給你們拿走沒關係啊！我沒 錢我去打工啊！都OK啊！我不要一個莫名其妙的，每次一到 ，案子到了，錢回不來，利潤也看不到，好，沒看到沒關係 ，我也不要幹了，那至少你合約書給我看嘛！你的合約書， 你要標，我工程那麼多，每一件都要開台支的啦！你台支影 印給我嘛！或者留個單號給我嘛！代表有那一回事嘛！如果 沒有的話，我講難聽一點啦！第一次質疑你，沒關係，OK的 ，第二次再質疑你就沒意思了啊！那第三次呢？那下一件還 是一樣的，對不對？你把錢，應該回來的回來，應該要花費 的你拿出去，我們才有辦法，講難聽一點，沒賺錢我也看到 ，我也看到沒賺錢的，我也心安理得，是我投資失敗，是我 眼光差，我歡喜甘願，如果不是呢？如果假設不是呢？阿我 就是坐在這裡被人騙去的而已，我現在是在於說我信任你和 騙的這一條線我打不開啦！我講難聽一點啦！我打不開這個 結啦！不是錢啦！我就是打不開，然後每一次盯每一筆的時 候，都好像在求阿公、拜阿嬤。……那如果你從那個電腦隨 便打一打列印出來，我就 150萬就出去了，那我不是王八蛋 嗎？現在在於王八蛋跟朋友之間這條線我過不去，我講難聽 一點啦！我那一天，我傳簡訊傳的很難聽，今天假如有12萬 ，如果我們傳那個簡訊，廠商再延或幹嘛，那道理又來了， 我一直要求我要看那個台支，我要看合約書的道理就在這裡 。好，你確定有標工程，以前虧了就虧了，我也認輸，一個 公司的基礎花一點錢是很正常的，沒有看到那合約書，我講
難聽一點，就算我的假設錯誤，你也不能怪我，我就認定錢 是你們隨便拿去花掉的，對不對？你一開始賠了 7、80萬， 然後才標了 1個5萬的案子，我講難聽一點，那個5萬的案子 我又看不到合約書，看不到錢，看不到什麼，你叫我信哪一 條啊？」( 詳見本院易字卷第130至131頁)、「吳美崴(以下 簡稱吳)：那個明天咧！明天款子追了嗎？莊皓澤(以下簡稱 莊 )：在追了阿！他們那邊利潤算完之後，他們說直接撥過 來公司啊！吳：明天嗎？是明天嗎？莊：應該是明天啦！明 後天左右就算清楚了啦!應該是這樣子。…… 吳：我想應該 是沒有關係，應該是可以繼續做下去。只是說，我現在給你 一個，就是齁，（要做他就是，因為），他接不到你們的人 ，因為他說他幾乎常常打電話給你，打電話給（勇仔都沒人 接），可是我打都有人接阿！莊：嗯」( 詳見本院易字卷第 243至244頁)，是從告訴人、證人吳美崴與被告2人之對話內 容可知，告訴人於談話中一再催促被告提出支票、合約書等 相關文件供其核閱，且就押標金、利潤等具體事項亦有所詢 問，證人吳美崴亦表示告訴人時常打電話給被告都沒人接等 語，而被告陳奕詠、莊皓澤 2人則於對談中明確提及新竹警 察局、押標金及正在計算利潤等事宜，顯見告訴人並無被告 所稱避不見面之情形，反係主動積極要求被告就投標、利潤 分配等事項提出合理說明，被告於言談中則從未否認曾參與 工程標案之事實，甚且明確提及新竹警察局等字眼，更從未 表達對告訴人避不見面之不滿，是以，被告確有以詐術致使 告訴人誤信其等有取得公共工程標案且已參與投標之事實無 訛，被告莊皓澤辯稱係告訴人避不見面而無法繼續做下去云 云，顯無理由，自難採信。
六、被告陳奕詠雖辯稱：謙鴻公司是後來伊與被告莊皓澤一起成 立的公司，謙鴻公司與告訴人之投資案沒有關係云云。然證 人即告訴人於本院審理中具結證稱：當時要成立一間工程公 司，總豪只是暫時虛構，名字因為還沒有看好，會計師也還 沒有登記好，他們急著要租辦公室，伊說先用總豪的名字先 租，等正式名字下來後再改，總豪汽車是伊個人名下的產業 ，與總豪資訊沒有關係，……當初他們提供謙鴻公司的名字 ，伊覺得這個名字也蠻好聽的，其實總豪、謙鴻是同時有的 名稱，總豪是因為富豪的關係，而謙鴻的筆劃比較好，所以 就決定用謙鴻，成立謙鴻公司是大家的共識，伊有同意等語 (見本院易字卷第64頁、第65頁反面、第80頁)，再參以謙鴻 公司乃於102年7月24日成立，其登記之主要營業項目包含有 電腦設備安裝業、資訊軟體服務業等項目，此有謙鴻公司基 本資料1紙在卷可佐(見他字卷第33頁)，而本案7月份後之款
項除以現金交付之外，其餘均由證人吳美崴匯款入謙鴻公司 開立之彰化商業銀行帳戶內等情，足以佐證告訴人所述謙鴻 公司是基於伊與被告等人之共識而成立，成立之目的係為了 承接警察局等相關單位之工程標案之證詞堪予採信，則被告 陳奕詠辯稱謙鴻公司與告訴人之投資案沒有關係云云，難謂 可採。
七、至被告莊皓澤雖又辯稱：附表編號6、8、10之款項是證人吳 美崴自己要投資謙鴻公司生技產品的金錢，與告訴人無關云 云，然此情業經證人吳美崴否認在卷( 見本院易字卷第82頁 、第86頁、第88頁反面 )，且被告莊皓澤供稱：那時候是買 產品，當時候通路還在打，至今都沒有給吳美崴紅利，也沒 有約定多久要給多少利潤等語(見本院易字卷第258頁 )，衡 諸常情，告訴人先前投資於承接公共工程標案之資金均尚未 回收分文，則其配偶吳美崴豈有在前景如此不明確之情況下 ，另行貿然投資尚無任何具體行銷通路之生技產業之理？是 被告莊皓澤前開辯詞，毫無實據可佐，委難採信。八、綜上所述，被告2人所辯各節，均無足採信。本案事證明確 ，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項訂有明文。查被告2人行為後，刑法第 339條業經修 正及增訂，並於103年6月18日經總統以華總一義字第000000 00000號令公布修正刑法第339條、新增訂刑法第339條之4， 並自同年月20日起施行。而修正前刑法第339條原規定：「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科100 0 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得 之者，亦同。前2項之未遂犯罰之」；修正後刑法第339條則 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使 第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之 」。經比較新舊 法，修正後刑法第339條規定較舊法不利於被告等2人，是本 案仍應適用被告等2人行為時之法律即修正前之刑法第339條 規定處罰。
肆、論罪科刑部分：
一、核被告 2人所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪 。按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續 侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地
實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院70 年度台上字第2898號、86年度台上字第3295號判例、96年度 台上字第407號判決要旨參照），本案被告2人係基於單一之 犯罪決意，在密切接近之時、地接續詐使告訴人交付如附表 所示之金錢，依一般社會健全觀念，各該舉動之獨立性極為 薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，為接續犯， 各均應僅論以一罪；被告 2人就前揭詐欺取財犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告 2人以虛矯 之言詞誘使告訴人陷於錯誤，使告訴人遭詐騙達 1,660,000 元之金錢，告訴人之財產法益因而蒙受嚴重損失，犯罪之手 段及犯罪所生危害均非輕微，所為誠屬不該，雖被告陳奕詠 事後曾給付告訴人9萬元，此據告訴人陳稱在卷(見本院易字 卷第77頁反面)，然被告2人迄今猶未與告訴人和解、賠償告 訴人所受其餘損失，再考量本案係由被告莊皓澤先與告訴人 見面及邀約其投資，另由被告陳奕詠負責成立公司及擔任公 司負責人之犯罪分工模式，暨審酌被告陳奕詠學歷為大學畢 業、從事泥作工程、月收入5萬元、扶養一個2歲小孩、母親 未工作、需要照顧母親；被告莊皓澤學歷為大學畢業、職業 為工程師、月收入 4至5萬元、有一個3歲小孩、需要扶養母 親、外祖父母及每月負擔租金9,000元、房貸15,000至16,00 0元之智識程度及生活狀況(見本院易字卷第259頁反面至260 頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以昭炯戒。二、沒收部分：
㈠被告2人為本案犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104年12 月30日經總統以華總一義字第 10400153651號令修正公布刑 法第2、38、40、51條條文，增訂第 38-1～38-3、40-2條條 文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於 10 5年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正 公布第38-3條條文，且均自 105年7月1日起施行。又沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法 第2條第2項定有明文，是則本案關於沒收部分無新舊法比較 之問題，應逕行適用裁判時之法律，先予敘明。 ㈡按現行刑法第 38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所 得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違
法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為 他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第 1項及 第 2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵。」同法第 38條之2則規定：「前條犯罪所 得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之 。第 38條之追徵，亦同。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」又所謂 各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正 犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實 際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權 限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒 收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時， 則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所 得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍 之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明 法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審 法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認 定之（最高法院104年度台上字第3937、3864 號判決意旨可 資參照)。
㈢查被告2人因犯本案詐欺取財罪而詐得之1,660,000元金錢， 除其中 9萬元曾經被告陳奕詠返還予告訴人外，此據告訴人 陳述在卷(見本院易字卷第77頁反面)，其餘犯罪所得均未扣 案或實際發還被害人，且並無明確證據顯示該犯罪所得係由 被告其中一人獨得，亦無證據顯示渠等係以何種比例分得該 不法所得，然基於修正後刑法第 38條之1立法目的旨在避免 被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義之精神，應由本 院以估算方式認定被告2人各別之犯罪所得，考量被告2人共 同參與本案詐欺犯行，渠等分工及涉入程度尚屬相當，是其 等犯罪所得應以均分方式分配之，是其等犯罪所得應各為78 5,000元(計算式：【1,66,000-90,000】÷2＝785,000)，且 上開犯罪所得如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之 2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯 罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情 形，故應依法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同被告2 人之罪刑，為沒收之宣告，於全部或一部不能沒收時（因本 案犯罪所得均係金錢，並無不宜執行沒收之情形），追徵其
價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條，修正前刑法第 339條第1項，刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 陳培維
法 官 胡慧滿
法 官 謝琬萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 廖美玲
附錄本案論罪科刑法條：
(103年6月18日修正前)中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之