臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度智訴字第11號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林奇賢
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第10783 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯著作權法第九十六條之一之違法為公眾提供破解規避防盜拷措施服務之零件罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○為露天拍賣帳號「Metroid_samuse」之申設及使用人 ，經營遊戲機配件、周邊商品等販售。而日商任天堂株式會 社、美商美洲任天堂股份有限公司（在臺灣以任天堂股份有 限公司名義申請下述之商標專用權，下稱任天堂公司）製造 之DS遊戲機內配備之「追跡圖形」（即附件所示任天堂公司 註冊「Nintendo」商標圖形）檢查機制，係藉以判斷是否為 任天堂公司所製造或授權製造正版遊戲卡匣，倘若該遊戲卡 匣檔案不存在可送出「追跡圖形」資訊，DS遊戲機將不執行 該遊戲卡匣內之遊戲軟體，此為任天堂公司（其他DS遊戲軟 體供應商亦同）所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用 著作之防盜拷措施；另任天堂公司所製造之3DS 遊戲機卡匣 插槽內插置電子卡發出代表3DS 遊戲卡匣之裝置代碼時，即 自動進入「3DS 遊戲模式」，並偵測插入之遊戲卡匣是否存 有「任天堂3DS 商標動畫」（即附件所示任天堂公司註冊「 Nintendo 3DS」商標圖形，但3DS 字樣不在商標專用權範圍 ），若有，則會將該遊戲卡匣內儲存之遊戲主畫面顯示於 3DS 遊戲機下方螢幕之遊戲頻道中，使用者可點選該頻道進 入遊戲，反之，若無「任天堂3DS 商標動畫」，或資訊內容 錯誤，即無法執行該遊戲卡匣內之遊戲軟體，此亦為任天堂 公司（其他DS遊戲軟體、3DS 遊戲軟體供應商亦同）所採取 有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施。以 上防盜拷措施未經該著作權人任天堂公司之合法授權，不得 以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷 措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公 眾提供服務。
二、乙○○竟基於違法為公眾提供破解規避防盜拷措施服務零件 之犯意，明知若將內有盜版遊戲軟體之Micro SD記憶卡（下 稱SD卡）插入「R4轉接卡」內，再插入DS遊戲機後，轉接卡 會向遊戲機送出數位資料，在DS遊戲機上產生如任天堂公司
授權之「Nintendo」商標追跡圖形，使DS遊戲機誤以為前開 轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進而得以進入讀取SD卡內之盜 版遊戲軟體，用以規避任天堂公司DS遊戲機防盜拷措施；亦 明知若將內存有盜版遊戲軟體之SD卡插入「SKY 3DS 」、「 Gateway 3DS 」轉接卡內，再插入3DS 遊戲機後，該等轉接 卡會向遊戲機送出數位資料，在遊戲機上產生如任天堂公司 授權之「3DS 商標動畫」，使3DS 遊戲機誤以為前開轉接卡 為合法之3DS 遊戲卡匣，進而得以執行SD卡內之盜版遊戲軟 體，用以規避任天堂公司3DS 遊戲機防盜拷措施，竟自103 年12月間起至104 年3 月12日為警查獲時止，向大陸地區姓 名、年籍不詳之楊姓成年男子，購入R4轉接卡、SKY 3DS 轉 接卡及Gateway 紅藍轉接卡後，至高雄市○○區○○路000 號高雄市立圖書館小港分館內，使用電腦設備，在前揭露天 拍賣網站上，刊登R4轉接卡每個新臺幣（下同）200 元至30 0 元、SKY 3DS 轉接卡每個2,500 元至2,900 元、Gateway 3DS 紅藍色轉接卡每組1,800 元之販賣訊息，提供得規避任 天堂公司DS遊戲機、3DS 遊戲機防盜拷措施服務之零件予不 特特顧客之公眾使用。嗣經員警於104 年1 月間在網站上發 現，通知任天堂公司在臺委任之法律事務所後，至前述露天 拍賣網站，向乙○○下標，以320 元之價格，購買R4轉接卡 1 個，並匯款至乙○○所申設之中華郵政股份有限公司（下 稱郵局）帳號000000000000000 號帳戶內，乙○○再將R4轉 接卡1 件寄交任天堂公司，經確認為違反著作權之商品，員 警即於104 年3 月12日，持本院核發之搜索票，前往高雄市 ○○區○○路000 巷0 號乙○○住處執行搜索，並扣得附表 所示之R4轉接卡12個、SKY 3DS 轉接卡12個、Gateway 3DS 紅藍色轉接卡4 組（8 個），查悉上情。
二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 1 第1 項分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯
論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159 條之5 規定亦明。本案認定事實所引用被告以外之人於審判 外之陳述，業經本院於準備程序提示並告以要旨後，詢問檢 察官及被告乙○○有無意見，復於審理程序就上開供述證據 命為辯論，檢察官及被告就證據能力部分，均當庭表示同意 有證據能力，且迄至本院辯論終結前，均未聲明異議（見本 院104 年度審智訴字第20號卷，下稱審智訴卷，第20頁；本 院卷二第2 頁背面至3 、113 至117 頁），復無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，本院審酌該等證據作成之情況 ，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項規定，應具有證據能力。
二、另本判決就有罪部分所引用之卷內文書證據及物證之證據能 力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察 官及被告於本院並未主張排除前開物證之證據能力，且迄於 本院辯論終結前均未表示異議（除下述補充說明外），本院 經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事 訴訟法第159 條之4 所定顯有不可信之情況，故上揭物證均 有證據能力。至於本判決所引告訴人任天堂公司委任告訴代 理人徐宏昇律師出具扣案3 款轉接卡之鑑定意見書3 份（見 警卷第16至95頁），雖並非經檢察官或法院依刑事訴訟法第 197 條以下規定所為之鑑定，然考量目前有關盜版商品之鑑 定工作，因原廠公司掌握商品結構設計，知悉判斷真偽之方 式，故由原廠公司進行鑑定，雖非檢察官或法院囑託鑑定， 然作為非供述證據，尚屬合理，前揭鑑定意見書復經本院審 酌該等書面作成時，無刻意誣陷或迴護被告，亦查無其他違 法取證或證據容許性明顯過低等情形，準此，應認有證據能 力，被告亦不爭執鑑定意見書之證據能力，但爭執其證明力 （見本院卷二第114 頁），即不應與證據能力有無混為一談 。再者，被告於本院審理時又辯稱：搜索票只有法官蓋章， 並未簽名，與刑事訴訟法規定不符等語（見本院卷二第141 頁）。然搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名 核發之，此觀刑事訴訟法第128 條第3 項規定甚明，目的在 保護人民免受非法之搜索、扣押，而法官簽名，即在表彰法 官簽發之意旨。復依民法第3 條第2 項規定「如有用印章代 簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」，即法官縱以蓋章方 式蓋印在搜索票，仍足以認定係法官簽發，對於搜索票合法 之認定，並無影響，被告亦未主張警方搜索時有何違法執行 或扣押等情事，此部分之抗辯，並無理由，本案證據取得均 屬合法，附此說明。
貳、實體部分
一、訊據被告確坦承係露天拍賣帳號「Metroid_samuse」之申設 及使用人，並經營遊戲機配件、周邊商品販售，向不詳之人 購入前揭R4轉接卡、SKY 3DS 轉接卡及Gateway 紅藍轉接卡 ，並有出售予告訴代理人R4轉接卡1 個等情，然矢口否認有 何為公眾提供破解規避防盜措施服務之零件之犯意，辯稱： 扣案之轉接卡若未插入SD卡，根本毫無作用；且並非針對任 天堂公司之DS遊戲機或3DS 遊戲機之遊戲，若將內載有音樂 或電影檔案之DS卡，插入扣案之轉接卡，亦可以在任天堂公 司之D 遊戲機S 或3DS 遊戲機聽音樂、看電影，即購買之人 購買後，如何使用，我無從知悉，若真的用在玩盜版任天堂 公司之遊戲，亦係買家自己違法，與我無關；再者，防盜拷 措施必須「有效」，但任天堂公司設計之防盜拷措施很容易 破解，例如：將非任天堂公司之GATEWAY 3DS 「紅龍」程式 安裝至3DS 遊戲機，按步驟即可啟動3DS 遊戲，可見任天堂 公司遊戲機之防盜拷措施非常容易被取代，非「有效之措施 」，而係「無效之措施」等語（見本院卷一第21頁；本院卷 二第頁187 至188 頁）。然查：
㈠、附表所示「Nintendo」、「NINTENDO 3DS」（3DS 字樣不在 商標專用權範圍）文字字樣，分別係任天堂公司向經濟部智 慧財產局申請商標註冊登記，指定用於電視遊樂器、掌上液 晶顯示遊樂器及專用套、記憶卡、充電器、家庭用電視遊樂 器玩具用控制器等商品；又被告在露天拍賣網站申設帳號「 Metroid_samuse」，經營遊戲機配件、周邊商品販售，另自 於103 年12月間前某時起至104 年3 月12日為警查獲時止， 向大陸地區某姓名年籍不詳之楊姓成年男子，購入R4轉接卡 、SKY 3DS 轉接卡及Gateway 紅藍轉接卡等商品後，在高雄 市○○區○○路000 號之高雄市立圖書館小港分館內，使用 電腦網際網路，在其所經營拍賣網站上，刊登R4轉接卡每件 200 元至300 元、SKY 3DS 轉接卡每件2,500 元至2,900 元 ，Gateway 紅藍轉接卡1 組（紅藍卡各1 個）1,800 元之販 賣上開轉接卡之商品訊息予透過網路購物之不特定人。嗣任 天堂公司在臺委任法律事務所，向被告下標購買R4轉接卡1 個，並匯款320 元（另有40元運費）至被告之郵局帳號，亦 收到被告寄交之R4轉接卡1 個。警方再於104 年3 月12日， 持本院核發之搜索票，至被告住處執行搜索，扣得R4轉接卡 12個、SKY 3DS 轉接卡12個及Gateway 3DS 紅藍色轉接卡8 個（4 組）等情，業據被告供認在卷（見本院卷二第144 頁 背面、147 頁），並有被告之郵政存簿明細、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票、存款人收執聯 、露天拍賣網帳號「metroid_samuse」會員資料、門號0000
000000號查詢資料、商標檢索服務資料各乙份、現場照片4 張、告訴代理人購買之R4轉接卡照片2 張、拍賣網頁資料及 告訴代理人得標之網頁畫面7 紙、押物品照片3 張等件在卷 可按（見警卷第8 至15、99、106 至114 頁；偵查卷第13至 14頁），被告確有在其經營之拍賣網站上刊登販賣R4轉接卡 、SKY 3DS 轉接卡及Gateway 3DS 紅藍色轉接卡等訊息，且 告訴人亦委任律師向被告下標購買R4轉接卡1 個等節，已無 疑義。
㈡、本院勘驗扣案R4轉接卡、SKY 3DS 轉接卡及Gateway 3DS 紅 藍色轉接卡，分述如下：
１、R4轉接卡部分
⑴、R4轉接卡有SD卡插槽，外觀上並無任天堂公司商標或可資辨 識係任天堂公司產品之標示。
⑵、以告訴代理人提出DS遊戲機測試，打開DS遊戲機，未插入任 何卡匣或轉接卡，上方螢幕只出現「NINTENDODS」，並無其 他任天堂商標圖形。將告訴代理人提出正版卡匣插入DS遊戲 機插槽，上方螢幕出現「NINTENDODS」，該字樣下面即有「 Nintendo」框住之圖形。
⑶、扣案R4轉接卡大小與正版遊戲卡匣相當，可插入遊戲機之插 槽，將未插入任何SD卡之R4轉接卡插入DS遊戲機，DS遊戲機 上方螢幕出現「NINTENDODS」，該字樣下面即有「Nintendo 」框住之圖形。
⑷、將未插入任何SD卡之R4轉接卡插入3DS 遊戲機，3DS 遊戲機 螢幕並未出現任何任天堂公司商標圖形。
２、SKY 3DS轉接卡部分
⑴、扣案SKY 3DS 轉接卡有SD卡插槽，外觀上並無任天堂公司商 標或可資辨識係任天堂公司產品之標示。
⑵、告訴代理人提出之3DS 遊戲機，未插入任何轉接卡或卡匣， 打開後出現選擇遊戲首頁，無任何任天堂公司商標圖形。若 將告訴代理人提出正版3DS 遊戲卡匣插入3DS 遊戲機，上方 螢幕出現「NINTENDO3DS 」動畫，下方螢幕則有「NINTENDO 」框住之圖形。
⑶、將扣案未插入SD卡之SKY 3DS 轉接卡放入3DS 遊戲機後，螢 幕出現，並無任何任天堂公司商標畫面，亦無法讀取遊戲。⑷、將有盜版遊戲之SD卡插入扣案SKY 3DS 轉接卡，再插入3DS 遊戲機，上方螢幕即出現「超級瑪利」遊戲畫面，下方螢幕 點入遊戲，上方螢幕即出現「NINTENDO3DS 」動畫，下方螢 幕則有「NINTENDO 」框住之圖形。
３、Gateway 3DS轉接卡部分
⑴、Gateway 3DS 轉接卡一組有2 張。以貼紙顏色作區別，黑色
貼紙為藍卡、白色貼紙為紅卡，藍卡外型與R4轉接卡一樣， 紅卡與SKY 3DS 轉接卡一樣，均有SD卡插槽，外觀上並無任 天堂公司商標或可資辨識係任天堂公司產品之標示。⑵、將未插入任何SD卡之Gateway 3DS 藍卡或紅卡插入3DS 遊戲 機內，並不會出現任何任天堂公司商標圖形，僅出現選擇遊 戲首頁。
⑶、將告訴代理人提出之SD卡插入藍卡轉接卡後插入3DS 遊戲機 ，上方螢幕有Gateway 遊戲畫面。下方螢幕按Ａ，選擇「mi -cro SD Card」進入，再至「GATEWAY INSTALLER 」，並按 A （進行改機），完成後，後按Ａ離開，按Home回到桌面， 退出藍卡。再將告訴代理人提出之SD卡插入遊戲機左側，選 擇「本體設定」，螢幕上方出現「NINTENDO3DS 」動畫，螢 幕下方出現「Nintendo」框住之圖形。之後即跳到選項畫面 ，選擇右下方「設定」，再選擇第1 個選項，接著選第4 個 選項，上方螢幕出現像紅燈泡「GATEWAY 」圖樣，下方螢幕 則有「BOOT GATEWAY MODE 」按鍵。將告訴人代理提出SD卡 插入紅卡轉接卡後插入遊戲機（側邊SD卡不用退出），按下 「BOOT GATEWAYMODE」，螢幕暗掉5 秒後回到主頁，選擇左 下方之「SELECT」，上方螢幕出現遊戲目錄，點選其中之「 三國志」，開始執行遊戲主畫面，按進去後，上方螢幕出現 「NINTENDO3DS 」動畫，下方螢幕則出現「Nintendo」框住 圖形，接著即可以開始玩遊戲。以上有勘驗筆錄、操作流程 之圖片說明等件在卷可按（見本院卷一第49至67頁背面；本 院卷二第68至73、76、77頁）。復經告訴代理人陳稱：R4轉 接卡測試出現之「Nintendo」框住圖形，為任天堂公司商標 ，即為「追跡圖形」；至於測試SKY 3DS 轉接卡、Gateway 3DS 轉接卡，在上方螢幕出現之「NINTENDO3DS 」動畫，亦 為任天堂公司商標，即所稱之「3DS 商標動畫」，而同時螢 幕下方出現「Nintendo」框住之圖形，雖為任天堂公司之商 摽，但非追跡圖形等語（見本院卷二第70頁背面至71、74 頁），亦有擷取標示之照片附卷可稽（見本院卷二第76、77 頁）。可知扣案3 款轉接卡，於插入載有盜版遊戲檔案之SD 卡後，插入DS遊戲機或3DS 遊戲機中，可執行SD卡內之盜版 遊戲。換言之，轉接卡之功能在於可供插入存有盜版遊戲檔 之SD卡案，達到如同正版遊戲卡匣一般，而可插入遊戲機內 ，進而執行把玩遊戲，應屬甚明。
㈢、有關本案扣獲之R4轉接卡、SKY 3DS 轉接卡及Gateway 3DS 紅藍色轉接卡均為破解規避防盜拷措施服務之零件部分１、按防盜拷措施者，係指著作權人所採取有效禁止或限制他人 擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技
方法，著作權法第3 條第1 項第18款定有明文。本案任天堂 公司之DS遊戲機開機後，會自動偵測插槽是否有插置遊戲卡 匣，如有，再確認該遊戲卡匣是否存有「追跡圖形」資訊（ racetrack logo) 。若有，即會將該資訊與存在DS遊戲機中 追跡圖形資訊比對。如比對結果相符，即會將該追跡圖形資 訊解壓縮，轉碼後拼合成圖形，顯示在DS遊戲機之螢幕上， 始可開始執行該遊戲卡匣儲存之遊戲軟體。而「追跡圖形」 即是任天堂公司之註冊商標圖形「Nintendo」。如遊戲卡匣 無追跡圖形資訊，或所存之追跡圖形資訊錯誤，遊戲機將不 會執行該遊戲卡匣內之遊戲軟體。又任天堂公司3DS 遊戲機 於偵測到遊戲卡匣插槽內插置之電子卡發出代表3DS 遊戲卡 匣裝置代碼，會自動進入「3DS 遊戲機模式」，進一步偵測 該遊戲卡匣是否存有「任天堂3DS 商標動畫」資訊，若有， 即會將該遊戲卡匣儲存之遊戲主畫面顯示在3DS 遊戲機下方 螢幕之遊戲頻道，點選即可進入執行該遊戲卡匣內儲存之遊 戲軟體，如遊戲卡匣並不存在該「任天堂3DS 商標動畫」資 訊，或所存資訊錯誤，則遊戲機將不進入該遊戲卡匣之遊戲 軟體，此有鑑定意見書3 份附卷為佐（見警卷第16至18、37 至40、54至59頁）。由以上檢查機制，可知若插入之遊戲卡 匣內載係盜版軟體，因無著作權人授權，即不存在「追跡圖 形」或「任天堂3DS 商標動畫」資訊，將無法順利在遊戲中 執行，可以排除盜版軟體，即為著作權法第3 條第1 項第18 款及同法第80條之2 所規定之「防盜拷措施」。２、基此，為迴避任天堂公司DS遊戲機之防盜拷措施，坊間之轉 接卡設計成：當轉接卡插入存有盜版遊戲軟體之SD卡，再插 置於DS遊戲機後，DS遊戲機發出偵測信號，該轉接卡即會向 DS遊戲機送出與該「追跡圖形」資訊相同之數位資料。該等 數位資料會使DS遊戲機誤認該轉接卡為合法遊戲卡匣，故而 執行該轉接卡內SD卡中所儲存之盜版遊戲軟體。同時DS遊戲 機也會如同執行正版遊戲卡匣，將任天堂公司商標之「追跡 圖形」顯示在螢幕上。復就SKY 3DS 轉接卡部分，依據該卡 匣之軟體下載網頁說明（網址：http ://www .sky3ds.com/ ），其謂：「We are proud to announce that the sky3 -DS flachcard can now play 3ds game on any 3sd cons -ole directly ,including the most recentversion-V10. 2.0-281 」等語，且於網頁中問與答中，亦說明：「Sky 3 ds card can play 3ds game online as a jenuine game pad did 」、「You can save ,reloadedit on any 3DS gam es as a genuine gamepad did 」等語（按：即保證 SKY 3DS 轉接卡可以在3DS 遊戲機玩遊戲）；另Gateway 3
DS轉接卡外包裝之軟體下載網頁說明（網址：http ://www .gat eway 3ds .com/category/news ）更新摘要說明謂： 「Fixed new antipiracy check」、「Improved firmware spoofing 」、「What we discovered was truly remarka -ble：a new kind of antip riacy check 」、「We also improved the firmware spoofing a bit ,as now an add -iditional kerne-l version check is disabled」等語（ 按：修正新的反盜版檢查），此有告訴代理人陳報下載相關 破解應用程式之網頁列印資料2 份在卷供參（見本院卷一第 42至44頁背面）。由此亦可知，SKY 3DS 轉接卡、Gateway 3DS 轉接卡非告訴人授權製作之遊戲卡匣，而係使用者只要 將存有盜版遊戲軟體之SD卡置入Sky 3DS 轉接卡，插入3DS 遊戲機中，即可讓3DS 遊戲機順利執行遊戲頻道，猶如讓3D S 遊戲機讀取「真正」遊戲卡匣一般，達到破壞前述防盜拷 機制及欺騙遊戲機之目的，Gateway 3DS 轉接卡改機作用亦 同，均徵SKY 3DS 、Gateway 3DS 轉接卡確同屬規避3DS 遊 戲機防盜拷機制之零件。
３、綜上可見，扣案R4轉接卡於回應DS遊戲機之偵測信號，會使 DS遊戲機誤認R4轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，進入執行R4轉 接卡內之盜版遊戲；扣案SKY 3DS 轉接卡，於回應3DS 遊戲 機發出之偵測信號，使3DS 遊戲機誤以為係正版遊戲卡匣， 而執行該盜版遊戲。至於查扣之Gateway 3DS 紅藍色轉接卡 ，以藍卡偽裝成DS遊戲卡匣，以破解或迴避該3DS 遊戲機在 DS遊戲機模式下之防盜拷措施，此種功能與R4轉接卡相同。 執行改機程式後，使紅卡能在Gateway 操作模式下，破解或 迴避該3DS 遊戲機之3DS 遊戲機模式防盜拷措施，進而可以 執行盜版之遊戲，即扣案R4轉接卡、SKY 3DS 轉接卡及Gate -way 3DS紅藍色轉接卡均為破解規避任天堂遊戲機防盜拷措 施服務之零件，甚屬無疑。
㈣、被告雖以：轉接卡係中性之物件，使用者也可以使用轉接卡 在遊戲機中播放音樂、觀賞影片，我在拍賣網站上沒有寫扣 案物可以玩遊戲，真正侵權之人應該是將盜拷檔案插入轉接 卡使用之人等語置辯，然其於審理時亦自承：我原本是賣遊 戲機配件，但生意不好，客人說他們要用轉接卡玩遊戲，我 就開始賣轉接卡；客人下載遊戲在SD卡裡面，插入我所販售 之轉接卡，即可玩遊戲；轉接卡包裝有破解應用程式之下載 網址；如果我不給教學及內核，他們就會去跟別人買；內核 是驅動程式，教學就是如同準備庭勘驗如何執行SD卡內遊戲 之步驟，教學內容即係要消費者至包裝上之網址下載檔案等 語（見本院卷二第4 頁背面、7 頁至背面），復觀諸被告在
其拍賣網站之問與答中，有買家詢問：「New 3ds 也可以用 嗎？直接插卡即可？還是需要破解？」，被告回答：「NEW 3DS 可以用，直接插卡，插入之前放內核就行了，我會給內 核和教學」；亦有買家問：「可以幫我安裝內核嗎？要加多 少錢」，被告回答：「安裝內核跟吃飯一樣簡單，就是直接 複製貼上而已，都會給安裝教學，可以幫你安裝不用錢，但 是沒有記憶卡」，被告並於其他回答以：「內核都在官網， 不清楚可以寄教學給你」、「剛剛試過了，網站連得上，網 站不會不見的」、「悄悄話已寄教學」等語；而在被告交易 評價負評之意見回覆中，被告亦有回覆：「藍卡請用於安裝 Boot裡面的兩個文件夾，安裝完畢就可以收起來了。藍卡支 援的WOOD內核，請等待作者繼續更新內核版本。」、「我會 給內核和教學」、「確實能玩遊戲」、「網站連得上，網站 不會不見的，有.com和.hk 兩種網址都可以用」、「悄悄話 已寄教學」、「請用悄悄話索取內核和教學」」等語，另有 購買SKY 3DS 卡、R4轉接卡之買家留言意見：「無法執行遊 戲，又害我跟主機綑綁的遊戲消失了」等語，購買Gateway 3DS 紅藍色轉接卡之買主亦有留言：「原來是要換紅卡執行 ，現在已經正常使用中」等語，以上均有網站資料存卷足按 （見本院卷一第45至48、109 至196 頁），可見詢問者目的 均為玩遊戲，被告不僅知悉及此，亦會教學指導，同時告知 至何處、如何下載檔案（即內核），否則若僅為單純用以聽 音樂或看電影檔案，只要將檔案下載到SD卡，插入轉接卡即 可，並無教學之必要，況由其網站之問與答內容，亦無任何 一則係詢問請教被告如何聽音樂或看電影檔案。又若係正常 使用轉接卡聽音樂等，被告不致以隱晦之「悄悄話已寄教學 」、「會給內核和教學」等語回應，更甚，網站上用語亦係 「支援NEW3DS/NEW 3DSLL」，此為一般在把玩任天堂公司之 遊戲機者，均知係該公司出品之遊戲機型號，在在足見被告 非但知悉扣案轉接卡有足以使遊戲機誤認係屬正版卡匣之功 能，亦知曉係搭配任天堂公司之遊戲機使用，而可以在遊戲 機中執行盜版遊戲。縱使被告不知防盜拷機制之確切運作模 式（即對於被訴行使偽造準私文書罪嫌，詳下述「不另為無 罪諭知部分」），然對於轉接卡係破解規避任天堂遊戲機防 盜拷措施服務之零件乙節，應無從諉以不知。是被告不循正 當管道販售正版卡匣，卻販售轉接卡，顯然明知轉接卡係作 為規避正版遊戲卡匣而得以把玩盜版遊戲之用途。被告上開 所辯，要為脫罪之詞，不足採信。
㈤、被告另辯稱：著作權法所稱之「防盜拷措施」須屬著作權人 採取積極、有效之措施，將遊戲檔案案存入SD卡內，再置於
3DS 遊戲機側邊之SD插槽中，即可讀取DS或3DS 遊戲檔案， 顯然3DS 遊戲機僅設有「無效」之防盜拷措施，而無著作權 法所定之「有效」防盜拷措施等語（見本院卷二第13至15頁 ）。並當庭在法庭操作及供述：⒈用告訴人提供之DS遊戲主 機，只要插入扣案之R4轉接卡，按DS遊戲機上之A 鍵，或點 選下螢幕一次，即可啟動DS遊戲。由上開步驟啟動DS遊戲， 權限很容易被拿走，也就是縱使插入盜版卡匣，遊戲機一樣 可以回應，因此這是一個無效之防盜拷措施；⒉用告訴人提 供之3DS 遊戲主機，完全不需要插任何轉接卡或遊戲卡，只 要先點遊戲機內建之扳手，就會進入內建本體設定，再按『 414 』（即本院卷一第60背面、61頁附照片17、18、19圈選 按鍵）就能進入GATEWAY3DS「紅龍」畫面（該程式並非任天 堂公司內建或販賣之程式，而是要由使用者自行安裝之程式 ），若要再啟動3DS 遊戲，按「紅龍」程式上之「紅鞋子」 A 鍵，再跳回去3DS 遊戲主機系統畫面，即可啟動3DS 遊戲 。由以上步驟可以證明啟動3DS 遊戲權限很容易被「紅龍」 程式拿走，可見遊戲機防盜拷措施是無效之防盜拷措施」。 又「紅龍」程式另一功能即將任天堂原版遊戲檔案備份，先 點入紅龍畫面，在「BACK UP 3DSGAME CARTRIDGE」鍵入A ， 再插入任天堂公司正版遊戲卡匣，按「START 」鍵，開始讀 取插入之任天堂正版遊戲，並另存新檔備份之。由此亦可證 明告訴代理人徐宏昇律師所稱扣案轉接卡百分之百用在盜版 遊戲之主張係不正確，因著作權法59條就有授權用戶自行備 份；⒊使用NEW3DS遊戲主機，完全不需要插任何轉接卡或遊 戲卡，只要安裝「安裝器（DEVMEMU ）」（3DS 遊戲機內沒 有此程式），點選螢幕上所示「安裝器」，進入安裝畫面， 等到安裝進度到百分之百，再回到3DS 遊戲機操作畫面，就 會多出現一個3DS 遊戲及DS遊戲，不再需要任何轉接卡，就 可以玩上開所顯示之遊戲，由以上步驟可以證明扣案轉接卡 非必要且微不足道等語（見本院卷二第187 至190 頁背面） 。
㈥、然被告上揭辯解所謂之操作，必須在遊戲機中另外安裝「紅 龍」程式或「安裝器（DEVMEMU ）」程式，以告訴人代理所 提出未安裝「紅龍」程式之遊戲機，根本無法進入「紅龍」 程式畫面，無從執行被告所述上開破解或備份正版卡匣檔案 。又若未下載「安裝器（DEVMEMU ）」，亦無法執行被告所 述之遊戲。再者，若DS遊戲機未插入R4轉接卡，按遊戲機上 A 鍵，或點選下螢幕一次，DS遊戲機均無任何回應，亦據被 告供認在卷（見本院卷二第187 頁背面），可見無論「紅龍 」或「安裝器（DEVMEMU ）」程式，其作用、效果均與本案
之R4轉接卡等轉接卡功能相當。遊戲機可以玩正版卡匣，自 無贅言，重點在於如何使遊戲機可以玩盜版遊戲，節省購買 正版卡匣之費用，此即為轉接卡或相關程式所欲達成之目的 ，況且前述之轉接卡或相關程式，均非任天堂公司出版之物 品或程式，以3DS 遊戲機為例，若將3DS 遊戲卡匣置入3DS 遊戲機中，使用者須點選遊戲機下方螢幕之「遊戲頻道」， 由3DS 遊戲機檢驗該卡匣是否有商標動畫資料，倘若置入之 3DS 遊戲卡匣未具該商標動畫資料，或資料不符，3DS 遊戲 機即不會讀取卡匣內載之遊戲軟體，任天堂公司亦將此等商 標動畫資料，交予其所授權之遊戲廠商，即僅有合法授權之 遊戲卡匣始能為3DS 遊戲機所接受，達到防止盜用之目的。 未經授權之盜版卡匣，縱使插入遊戲機，不可能在遊戲機讀 取，而此可知，任天堂公司設置之追跡圖形等檢查機制，屬 有效且積極防止盜版遊戲之執行。而扣案轉接卡存在之目的 ，即係使盜版遊戲檔案可以藉由轉接卡，通過DS遊戲機或3S D 遊戲機前述之追跡圖形或商標動畫之檢查機制，若無該轉 接卡，盜版遊戲將無法在遊戲機執行。是「有效」防盜拷措 施，並非指永遠或很難遭他人破解始可謂「有效」，上開機 制顯可排除盜版遊戲軟體之使用，已足該當有效防盜拷措施 之定義，至為灼然。被告前開所執辯詞，要為曲解「有效」 防盜拷措施之意，甚至再以「紅龍」或「安裝器（DEVMEMU ）」程式操作，無異展示另外可能破解而得執行盜版遊戲之 途徑，均無從為其有利之認定。
㈦、綜上所述，本案扣得之轉接卡，本質上即為供使用者插入載 有盜版遊戲之SD卡，再置入DS遊戲機或3DS 遊戲機，可規避 原先任天堂公司設置之檢查機制，而得以順利把玩盜版遊戲 ，不論使用者是否有插入盜版遊戲之SD卡把玩遊戲，均不影 響轉接卡為防盜拷措施零件之本質。本案事證明確，被告上 開所辯，均不足採認，其本案犯行，已堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
㈠、被告明知任天堂公司所製造DS遊戲機、3DS遊戲機主機內， 設有檢查、認證主機所讀取之遊戲卡匣是否為正版遊戲之功 能，而R4轉接卡、SKY 3DS 轉接卡及Gateway 3DS 紅藍色轉 接卡，依前揭方式，將載有盜版遊戲之SD卡插入轉接卡，再 置入遊戲中，即可使遊戲機誤認轉接卡內插入之遊戲軟體為 正版遊戲，規避任天堂公司遊戲主機之防盜拷措施。被告未 經著作財產權人即任天堂公司之合法授權或同意，提供上開 防盜拷措施之轉接卡供公眾使用。是核被告所為，係違反著 作權法第80條之2 第2 項規定之未經合法授權而提供公眾使
用規避防盜拷措施之零件，應依同法第96條之1 第2 款規定 之違法為公眾提供規避防盜拷措施之零件罪處斷。㈡、按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切 切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高 法院100 年度台上字第5085號判決意旨參照）。查被告自10 3 年12月間起至104 年3 月12日為警查獲時，以單一之決意 ，在前揭網站上刊登提供扣案轉接卡之陸續侵害著作財產權 行為，係於密切接近之時間、同地接續侵害之多次舉動，獨 立性極為薄弱，具有反覆與延續實行之特徵，自行為之概念 以觀，應視為數個舉動之接續施行，應論以包括一罪之接續 犯。
㈢、爰審酌被告提供本案之防盜拷零件，使他人得以藉此玩盜版 遊戲，嚴重侵害任天堂公司之智慧財產權，攫取著作財產權 人應享之利益，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，殊 值非難，且被告否認犯行，迄未與告訴人達成賠償之和解， 然衡其經營期間約3 月，時間非長，又被告前無刑事犯罪紀 錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷為參，暨其 自承：高職畢業之智識程度，目前待業中，家境狀況欠佳， 未婚，與母親同住之家庭、經濟狀況（見本院卷二第147 頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算 標準。
三、沒收部分
㈠、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項 修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外 國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰 及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑 ），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁 判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，而應適用裁判時法，先予敘明。
㈡、又著作權法第98條於105 年11月30日修正公布，自12月3 日 施行，新修正規定：犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之 罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬 於犯罪行為人與否，得沒收之。且其修正理由謂之：為配合 刑法沒收新制於105 年7 月1 日施行，原條文有關沒收之規 定回歸適用刑法規定，爰予刪除，僅就犯第91條第3 項及第
91條之1 第3 項所得沒收之物（如盜版光碟或光碟燒錄器材 ），列為屬職權沒收之特別規定，法院得裁量是否沒收之， 無須以「無正當理由提供或取得者」為要件，以保障著作權 人之權利。至於其餘違反著作權法之沒收，均應回歸刑法之 適用。
１、本案查扣之R4轉接卡12個、SKY 3DS 轉接卡12個及Gateway 3DS 紅藍色轉接卡8 個（4 組），為供被告犯本案所用，係 其所有，業據其供認在卷，已於前述，應依刑法第38條第2 項前段之規定，諭知沒收。至於告訴代理人向被告購買之R4 轉接卡1 個，此部分因告訴代理人與被告未達成移轉所有權 之合意，認未移轉歸告訴代理人所有，業據告訴代理人交付 警方扣案，仍屬供被告犯本案所用之物，同為被告所有，是 亦應依前揭法條規定宣告沒收。
２、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第1 項之犯罪所 得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。本案告訴 代理人基於蒐證、查緝之目的喬裝買家向被告購買R4轉接卡 1 個，買賣雙方間並無達成移轉所有權之合意，已如前述， 是所交付予被告之價金亦未移轉與被告，而非被告之犯罪所 得。此外，除告訴代理人所購買之R4轉接卡1 個外，被告雖
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