臺灣高等法院高雄分院民事裁定 105年度家抗字第28號
抗 告 人 林冠廷
法定代理人 吳瑞芸
相 對 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官即林中明之擔當訴
上列抗告人因與臺灣屏東地方法院檢察署檢察官即林中明之擔當
訴訟人間否認生父之事件，對於中華民國105 年8 月22日臺灣屏
東地方法院105 年度親字第37號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：原審相對人林中明（已歿）與抗告人之法定 代理人甲○○原為夫妻，婚姻關係存續中，甲○○自訴外人 楊永恒受孕生下抗告人。嗣林中明與甲○○離婚，因林中明 仍為抗告人法律上推定之父，甲○○為使抗告人認祖歸宗， 經抗告人與楊永恒親子血緣鑑定確認其等二人有親子關係存 在後，甲○○即於民國102 年8 月通知楊永恒將抗告人帶回 其住所（即屏東縣○○鄉○○村○○路000 號）扶養迄今， 抗告人並向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）對楊永桓提 起請求認領子女之訴，經該院以103 年度親字第26號判決楊 永恒應認領抗告人確定在案。抗告人旋即向臺灣桃園地方法 院（下稱桃園地院）提起本件否認生父之訴（下稱本案訴訟 ），桃園地院以抗告人目前戶籍設在屏東縣○○鄉○○村○ ○路000 號，且屏東地院業以上開判決命楊永恒應認領抗告 人，抗告人復自認自102 年8 月間起即由甲○○將伊交由楊 永恒帶回屏東扶養迄今，顯然抗告人之住所應為戶籍地即屏 東縣○○鄉○○村○○路000 號等為由，認定本案訴訟應專 屬於屏東地院管轄，而依職權以裁定將本案訴訟移送屏東地 院。惟屏東地院竟將本案訴訟補繳裁判費之裁定（下稱系爭 補費裁定）寄至法定代理人甲○○住所即苗栗縣苗栗市○○ 里0 鄰○○0 號，顯未合法送達。是原裁定以抗告人未繳裁 判費，其訴不合法為由駁回抗告人之訴，於法未合。爰提起 本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按提起家事訴訟事件，依家事事件法第51條準用民事訴訟法 第77條之13、第77條之14之規定，應繳納裁判費，此為必須 具備之程式。又起訴不合程式，如其情形可補正者，應限期 命其補正，逾期不補正者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟 法第249 條第1 項第6 款定有明文。次按父母為其未成年子 女之法定代理人。對於無訴訟能力人為送達者，應向全體法 定代理人為之，民法第1086條第1 項、民事訴訟法第127 條
第1 項亦分別規定甚詳。
三、經查：
（一）抗告人於93年3 月8 日生，為滿7 歲之未成年人，其父為 林中明，其母為甲○○，又林中明業於97年10月16日死亡 等情，有戶籍謄本、個人基本資料查詢結果在卷可佐（見 桃園地院家調卷第6 頁、第21頁）。可知抗告人係無訴訟 能力之人，目前其尚存之法定代理人僅甲○○一人。是以 ，揆諸前開說明，本案訴訟中相關文書之送達，須向法定 代理人甲○○為之。
（二）抗告人提起本案訴訟，未據繳納裁判費，經原審於105 年 6 月14日以系爭補費裁定命抗告人於收受該裁定送達7 日 內，補繳裁判費新臺幣3,000 元，系爭補費裁定並已於同 年月22日送達抗告人起訴時陳報之甲○○居所即苗栗縣苗 栗市○○里0 鄰○○0 號，因未獲會晤本人亦無受領文書 之同居人或受僱人，而於105 年6 月22日寄存於上址所在 地之苗栗縣警察局苗栗分局北苗派出所等情，有起訴狀、 送達證書可憑（見桃園地院家調卷第3 頁、原審卷第13頁 ）。又苗栗縣○○市○○里0 鄰○○0 號確係抗告人前向 桃園地院提起本案訴訟時自行陳報之甲○○居所，且桃園 地院以105 年家調字第361 號裁定移轉本案訴訟管轄時， 該裁定亦向該處所送達，並已合法寄存於該址所轄北苗派 出所一節，有上開裁定及送達證書可稽（見桃園地院卷第 18頁至第19頁），是上址應為甲○○之居所無訛，足認系 爭補費裁定已合法送達於抗告人之法定代理人，應生送達 之效力。惟抗告人逾期未補繳上揭裁判費，有收費答詢表 查詢單在卷可稽（見原審卷第31頁），參諸前開法條規定 ，其訴顯難認為合法。
（三）抗告人雖辯稱目前戶籍設在屏東縣○○鄉○○村○○路00 0 號，且屏東地院業以上開認領判決命楊永恒認領抗告人 云云。然按妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所 生子女為婚生子女，民法第1063條第1 項定有明文。是以 ，在夫妻之一方或子女依同條第二項規定提起否認之訴， 得有勝訴確定判決之前，無論何人皆不得否認該子女為婚 生子女之推定。且此依法推定之婚生子女既非「非婚生子 女」，其生父在該子女尚具有婚生子女之身分時，自亦無 從依同法第1065條第1 項規定，為認領或視為認領之行為 。苟為該認領或視為認領之行為，解釋上，應認不生認領 之效力，始能兼顧婚姻、家庭之和諧、身分之安定及子女 之利益（最高法院96年度台上第2811號判決意旨參照）。 是依上開說明，在未提起否認之訴否認抗告人為林中明之
婚生之女之前，抗告人之法律上推定生父仍為林中明，並 不因楊永桓之認領行為而推翻上開推定。因林中明業已死 亡，抗告人目前現存之之法定代理人即僅為甲○○一人， 系爭補費裁定向甲○○住居所為送達，自屬適法。是以抗 告人上開主張，尚非可採。
四、綜上所述，系爭補費裁定已合法送達抗告人，經原審命其補 繳後逾期仍未繳交，其訴難認合法。從而，原裁定以不合法 為由駁回抗告人所提起之本案訴訟，並無違誤。抗告意旨猶 執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由，依家事事件法第51條，民事 訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第 78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
家事法庭
審判長法官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 管安露
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
書 記 官 陳雅芳
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。