臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上國字第6號
上 訴 人 屏東市公所
法定代理人 林亞蒓
訴訟代理人 陳怡融律師
被上訴人 吳陳月鳳
吳俊德
吳俊傑
吳妃珊
共 同
訴訟代理人 吳澄潔律師
複代理人 張錦昌律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國105 年9 月29
日臺灣屏東地方法院104 年度國字第9 號第一審判決提起上訴，
被上訴人提起附帶上訴，本院於106 年1 月17日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人吳俊德超過新臺幣參拾柒萬陸仟玖佰貳拾陸元本息、給付被上訴人吳陳月鳳、吳俊傑、吳妃珊各超過新臺幣參拾萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審上訴費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
附帶上訴費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被害人吳嘉賢為被上訴人吳陳月鳳之配偶、 被上訴人吳俊德、吳俊傑、吳妃珊之父，吳嘉賢於民國103 年12月3 日凌晨5 時15分許，騎乘機車自屏東市曼波社區後 門欲前往廣東路上之7-11便利商店翊聖門市購物，途經屏東 市廣東路1284巷（下稱系爭道路）時，因路旁未設置有水泥 護樁，致吳嘉賢不慎跌入崇蘭舊圳大排內（下稱系爭溝渠） ，嗣因頭部重挫併溺水，經送醫後仍不治死亡。本件事故發 生地點屬於市區道路，依道路交通處罰條例第3 條第1 項第 1 款、市區道路條例第2 條、第3 條、第7 條、屏東縣道路 管理自治條例第4 條第1 項之規定，上訴人為法定管理機關 ，又系爭道路旁即為系爭溝渠，上訴人自有在系爭道路全段 設置護欄之義務，詎上訴人在本件事故地點路段旁並未設置 護欄，上訴人就此公共設施之設置或管理有欠缺，致吳嘉賢
死亡，自應負國家賠償責任。吳俊德因吳嘉賢死亡，支出辦 理喪事費用新臺幣（下同）204,420 元、神主牌位費用25,0 00元及靈骨塔費用27,000元，共計支出殯葬費用256,420 元 ，且吳陳月鳳、吳俊德、吳俊傑、吳妃珊均因吳家賢之死亡 ，精神上受有莫大痛苦，受有非財產上損害各100 萬元，均 應由被上訴人負賠償責任。爰依國家賠償法第3 條第1 項之 規定，提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠上訴人應給付吳俊 德1,256,420 元、連帶給付吳陳月鳳、吳俊傑、吳妃珊各10 0 萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即104 年11月7 日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人願供擔保請 准宣告假執行（未繫屬本院部分，不予載述）。二、上訴人則以：上訴人並無在系爭道路旁設置護欄之法定義務 ，且系爭道路全段之護欄，並非上訴人所設置，本件事故地 點為速限40公里以下之非交通要道，屬自然形成之既有道路 ，非公告之都市計畫道路，上訴人僅依現況路面養護，而系 爭溝渠存在已久，為農業灌溉渠道，護欄之設置與否屬臺灣 屏東農田水利會（下稱屏東農田水利會）之權責範圍，非由 上訴人設置養護。又本件事故發生時，該路段並無任何來車 ，吳嘉賢違規駛出道路邊界，始跌入溝內，其死亡結果與有 無設置護欄間無相當因果關係，縱認上訴人應負國家賠償責 任，吳嘉賢亦與有過失等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付吳俊德753,852 元、給付吳陳月鳳、 吳俊傑、吳妃珊各60萬元，及均自104 年11月7 日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上 訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於 上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回，併就原審駁回其請求上 訴人給付部分提起附帶上訴，於本院聲明：㈠原判決駁回被 上訴人後開請求部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人應再給 付吳俊德502,568 元、給付吳陳月鳳、吳俊傑、吳妃珊各40 萬元，及均自104 年11月7 日起至清償日止，按年息5%計算 之利息；㈢被上訴人願供擔保請准宣告假執行。上訴人則聲 明：附帶上訴駁回（原審判決駁回被上訴人請求原審共同被 告屏東農田水利會負連帶賠償責任部分，被上訴人未聲明不 服，該部分業已確定）。
四、兩造不爭執事項：
㈠吳嘉賢於103 年12月3 日凌晨5 時15分至16分許，騎乘機車 途經系爭道路時，跌入路旁之系爭溝渠，嗣因頭部外傷併溺 水而死亡。
㈡於本件事故發生時，系爭道路在事故地點處並無設置護欄。
系爭溝渠位在屏東市○○段00000 號土地上，土地所有權人 為屏東農田水利會，事發後由上訴人在系爭溝渠設置護欄。 ㈢吳陳月鳳為吳嘉賢之配偶，吳俊德、吳俊傑、吳妃珊為吳嘉 賢之子女。
㈣吳俊德因吳嘉賢死亡，支出辦理喪事費用204,420 元、神主 牌位費用25,000元及靈骨塔費用27,000元，共計支出殯葬費 用256,420 元。
五、本院之判斷：
㈠上訴人就本件事故之發生，應否依國家賠償法第3 條規定負 賠償責任？
⒈按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體 或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第 3 條第1 項定有明文。所謂公共設施之設置有欠缺，係指 公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺者，係 指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵 而言。又人民依上開規定請求國家賠償時，須人民之生命 、身體或財產所受之損害，與公有公共設施之設置或管理 之欠缺，具有相當因果關係，始足當之。亦即在公有公共 設施因設置或管理有欠缺之情況下，依客觀之觀察，通常 會發生損害者，即為有因果關係，如必不生該等損害或通 常亦不生該等損害者，則不具有因果關係（最高法院95年 度台上字第923 號民事裁判要旨參照）。
⒉按屏東縣道路管理自治條例第2 條前段規定：「本自治條 例所稱之道路，指縣轄內之縣道、鄉道、市區道路、農路 、重劃區道路、廣場及村里聯絡道路。」、第4 條第1 項 規定：「本自治條例所稱主管機關為屏東縣政府（以下簡 稱本府），管理機關（單位）如下：縣道、鄉道為本府 工務處。重劃區道路及農路、市區道路、村里聯絡道路 、現有巷道及其道路附屬設施為各鄉、鎮、市公所。」； 次按市區道路條例第2 條第1 款規定：「市區道路，指下 列規定而言：都市計畫區域內所有道路。」、第3 條第 2 款規定：「市區道路附屬工程，指下列規定而言：道 路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路 燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。」 查，本件事故地點之系爭道路位處都市計畫區域內，屬市 區道路條例第2 條所稱之市區道路，有屏東縣政府10 5年 4 月12日屏府工養字第10509963000 號函在卷可佐（原審 卷一第172 頁），揆諸上開規定，系爭道路及其附屬設施 之管理權責機關即為上訴人，又護欄既屬道路之附屬工程 ，堪認凡與系爭道路上之護欄設置及管理有關之事項，均
屬上訴人之管理權責範圍。上訴人徒以系爭道路為既成道 路，非公告之都市計畫道路，其僅負依現況路面養護之責 ，且僅就其設置之道路附屬設施負養護之責，本件事故地 點既無道路之附屬設施，自不屬上訴人管理範圍云云，委 無可採。
⒊再按公路設計、施工、養護及交通工程之各項技術規範， 由交通部定之，公路法第33條定有明文。依交通部頒布之 「交通工程手冊」第8 章「交通安全防護設施」第8.1.1 及8.1.2 條款所示，設置交通安全防護設施主要目的在降 低車輛意外衝出車道或防範意外事故之發生，交通安全防 護措施包括標誌、標線…護欄…等使降低車輛意外衝出車 道或防範意外事故發生之設施，交通管理者或交通工程設 計者可依環境條件及各級道路實際需要，採用各類型之防 護措施。復依上開交通工程手冊第8 章第8.2.1.1 條款內 容及相關圖表，路側護欄主要設置於車輛意外衝出後可能 導致嚴重傷亡之路段，應考量其是否能降低潛在事故之嚴 重性，而非車輛駛出路外之頻率或次數，溝渠有設置路側 護欄之需要性（原審卷一第91至96頁）。是道路應否設置 護欄，各交通管理機關得依地形、地質、地物等環境條件 及各級道路交通狀況之實際需要而為決定，且設置交通安 全防護設施之主要目的在降低潛在事故發生之嚴重性，如 道路依地形、地物等環境條件有設置護欄以降低潛在事故 發生嚴重性之情況，管理機關就護欄之設置即無不作為之 裁量餘地，若管理機關經裁量後，仍認無設置護欄之必要 ，即屬裁量權之不當行使，堪認道路於建造之初即存有瑕 疵，或於建造後未妥善管理致發生瑕疵，而構成國家賠償 法第3 條第1 項所稱公有公共設施因設置或管理有欠缺之 情形。經查：
⑴系爭道路屬市區道路，業如前述，則系爭道路是否應設 置護欄，即應依上開交通部頒布「交通工程手冊」辦理 。又系爭道路旁即為系爭溝渠，且本件事故地點之系爭 溝渠臨系爭道路之寬度為2.6 公尺、長度為3.9 公尺， 呈長方形，面積估計約10.14 平方公尺，流水深度為11 至16公分之間，有屏東縣政府警察局屏東分局105 年6 月15日屏警交字第10533875700 號函所檢送之職務報告 及相片在卷可稽（原審卷二第10至12頁），足見用路人 使用系爭道路時，若因會車等緊急狀況或用路人疏未注 意，而向右偏離行進方向，顯可能跌落系爭溝渠致生命 財產遭受嚴重損失，應堪認系爭道路屬具潛在性危險地 區，自有設置護欄防止人車掉落系爭溝渠，降低事故發
生嚴重性之必要性，則上訴人本於系爭道路管理機關之 身分，基於法定職責，就系爭道路設置護欄一事即無不 作為之裁量餘地。而於本件事故發生時，在事故地點處 之系爭道路旁並未設置護欄，為兩造所不爭執，且有現 場照片在卷可稽（原審卷一第16至24頁），依當時之系 爭道路現場狀況，自不足以有效確保往來人車之安全， 足認上訴人就系爭道路之管理確有缺失，是上訴人抗辯 ：本件事故地點為速限40公里以下之非交通要道，亦非 常有交通事故發生之處，不屬應設置護欄之路段云云， 不足採信。
⑵上訴人復抗辯系爭溝渠於30、40年間即已存在，當時為 灌溉之泥土水溝，屬屏東農田水利會管理，且系爭溝渠 所坐落之屏東市○○段00000 地號土地為屏東農田水利 會所有，自應由屏東農田水利會設置護欄云云，固提出 行政院102 年4 月26日院臺農字第1020025046號函暨所 檢附之「行政院農業委員會會商有關機關辦理情形」為 據（原審卷二第6 至8 頁）。然按國家機關因公有公共 設施之設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受 損害時，負無過失賠償責任，惟對於損害原因應負責任 之人，有求償權，此觀國家賠償法第3 條規定自明，其 立法目的在於以國家之財力，就公共設施之設置或管理 欠缺所造成人民之損害，給予賠償，原不以國家機關有 可歸責之原因為必要，僅於另有應負責任之人，賦與國 家機關對之有求償權而已，因此，若國家機關對於損害 之發生，同屬應負責任之人，在其應負責任範圍內，即 應自負其責。上訴人為系爭道路之管理機關，負有於系 爭道路旁設置護欄之義務，已如前述，上訴人本即不得 以系爭溝渠非其所設置及系爭溝渠坐落土地之所有權人 為屏東農田水利會為由，解免其設置護欄之義務，至屏 東農田水利會就本件事故之發生應否負賠償責任，乃上 訴人對屏東農田水利會有無求償權之問題，非謂上訴人 得執此解免或減免其所應負之國家賠償責任。又觀之上 開行政院函文暨所檢附之資料內容，行政院係因各縣市 農田水利會圳溝堤岸旁道路作為公眾通行使用，該道路 管理權責分工有疑義，乃請地方政府與農田水利會針對 農委會函送之清冊釐清維管權責，且農委會101 年3 月 28日研訂之管理維護分工原則，僅係於現行法令無明文 規定下，針對圳溝堤岸供公眾通行之道路，提供認定之 原則標準，惟無法涵蓋圳溝堤岸供民眾通行之樣態，是 該行政院函文暨所檢附之資料，即難採為有利於上訴人
之認定。從而，上訴人抗辯屏東農田水利會亦負有設置 護欄之責，不應由上訴人承擔該部分之責任云云，委無 足採。
⒋吳嘉賢於103 年12月3 日凌晨5 時15分至16分許，騎乘機 車途經系爭道路時，跌入路旁之系爭溝渠，嗣因頭部外傷 併溺水而死亡，及吳嘉賢跌入系爭溝渠處之路旁，並未設 置護欄，為兩造所不爭執，並有本件事故現場相片、臺灣 屏東地方法院檢察署相驗屍體證明書、屏東縣政府警察局 屏東分局105 年2 月16日屏警交字第00000000000l號函暨 所檢送之調查筆錄、寶建醫院診斷證明書、肇事現場略圖 、現場相片等、105 年4 月10日屏警分偵字第1053106030 0 號函所檢送之職務報告在卷可稽（原審卷一第16至25、 100 至121 、160 、170 頁），自堪認屬實。吳嘉賢原係 行駛在上訴人設置管理之系爭道路上，嗣在本件事故地點 之未設置護欄處，人車跌落系爭溝渠，因頭部外傷併溺水 而死亡，如上訴人有於該處設置護欄，則於吳嘉賢騎乘機 車向右偏離行車方向之際，將因護欄之設置，阻隔系爭道 路與系爭溝渠，而避免吳嘉賢跌落系爭溝渠，或降低吳嘉 賢跌落系爭溝渠後，溺水致死之可能性。是以，上訴人上 開管理之欠缺，顯與吳嘉賢之死亡間有相當因果關係，堪 以認定。上訴人固抗辯：吳嘉賢於行駛中突然右移、未減 速而跌入系爭溝渠，縱有設置護欄，亦僅能防止機車掉落 ，無法阻止吳嘉賢跌落系爭溝渠之結果，設置護欄與吳嘉 賢之死亡結果間，無相當因果關係云云，然吳嘉賢於事發 生時之行車狀況為何，乃其自身就本件事故之發生有無可 歸責之問題（詳如下述），尚無從僅因吳嘉賢有可歸責之 事由存在，即謂上訴人之管理欠缺與本件事故之發生無相 當因果關係存在，故上訴人抗辯其未於本件事故地點設置 護欄，與吳嘉賢之死亡結果間無相當因果關係云云，不足 憑採。
⒌綜上，本件事故地點屬具潛在性危險地區，自有於該處設 置護欄防止人車掉落，及降低事故發生嚴重性之必要，則 上訴人本於系爭道路管理人之身分，基於法定職責，並無 不設置護欄之裁量權，其未於本件事故地點設置護欄，其 管理顯有欠缺，且該欠缺與吳嘉賢之死亡間有相當因果關 係，從而，被上訴人主張上訴人應依國家賠償法第3 條第 1 項之規定，就本件事故之發生負賠償責任，洵屬有據。 ㈡吳嘉賢就本件事故之發生，是否與有過失？
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。此項規
定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上 法院得以職權減輕或免除之，且於債務人應負無過失責任 者，亦有其適用（最高法院85年台上字第1756號、79年台 上字第2734號判例意旨參照）。次按汽車行駛時，駕駛人 應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施；機車行駛 之車道，應依標誌或標線之規定行駛，無標誌或標線者， 除起駛、準備停車或臨時停車外，不得駛出路面邊線，道 路交通安全規則第94條及第99條第1 項第5 款分別定有明 文。
⒉經查，系爭道路為筆直道路，並非彎路，路邊畫有紅線， 有照片在卷可稽（原審卷一第16至24頁）；又依監視器畫 面光碟內容，顯示本件事故發生時間為103 年12月3 日凌 晨5 時15至16分，當時天色尚暗，螢幕時間5 時16分0 秒 ，吳嘉賢騎乘機車自螢幕下方出現，當時位在系爭道路正 中央，從螢幕下方往上騎，有開車頭燈，系爭道路螢幕可 見範圍只有吳嘉賢1 台車，螢幕時間5 時16分1 至4 秒， 吳嘉賢行進方向忽然往右偏移，且持續往右偏移，逼近沒 有護欄之水溝邊緣，吳嘉賢之機車車頭稍微往左偏一下， 機車掉入沒有護欄之水溝，該段期間系爭道路螢幕可見範 圍只有吳嘉賢1 台車，有原審勘驗筆錄及光碟片在卷可佐 （原審卷一第160 頁背面、第171 頁）。吳嘉賢當時騎乘 機車行經上開路段時，依當時天色雖暗，但路面照明充足 、並無來車、復為直線路段、路邊畫有紅線等狀況，應可 辨識道路狀況及道路邊線之位置，吳嘉賢竟於無其他車輛 、行人影響或有其他無法避免之客觀環境狀況下，偏離應 正常行駛之道路而駛出系爭道路邊界，進而跌入系爭溝渠 ，堪認吳嘉賢就本件事故之發生，有疏未注意車前狀況及 及駛出路面邊線之過失。被上訴人抗辯吳嘉賢並無過失云 云，不足採信。
⒊本院審酌上情，並考量吳嘉賢非因起駛、準備停車或臨時 停車，於無其他車輛、行人影響或其他無法避免之客觀環 境因素之情形下，自行向右偏移駛出道路邊界，進而跌入 系爭溝渠，就本件事故之發生亦有過失，且其過失非輕， 情節顯較上訴人未設置護欄之管理欠缺嚴重等一切情狀， 認為吳嘉賢應負70%之過失責任。
㈣被上訴人得請求上訴人賠償之金額為若干？
⒈按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之；國家損害賠償 ，除依本法規定外，適用民法之規定，國家賠償法第7 條 第1 項前段、第5 條分別定有明文。次按不法侵害他人致 死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；不法
侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第192 條第1 項、第194 條所明文規定。而慰藉金之賠償，應斟 酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當 之數額，有最高法院51年台上字第223 號判例意旨足資參 照。
⒉經查，吳俊德因吳嘉賢死亡，支出辦理喪事費用204,420 元、神主牌位費用25,000元及靈骨塔費用27,000元，共計 支出殯葬費用256,420 元，為兩造所不爭執，並有永盛禮 儀社收據、喪葬費用明細、繳款書在卷可佐（原審卷一第 31至34頁），應堪認屬實，是吳俊德請求上訴人賠償喪葬 費用256,420 元，即屬有據。又吳陳月鳳為吳嘉賢之配偶 ，吳俊德、吳俊傑、吳妃珊為吳嘉賢之子女，均因本件事 故驟失至親，精神上受有重大痛苦，其等自得請求上訴人 賠償非財產上之損害。再者，吳陳月鳳係國中畢業，無工 作，104 年度有利息及股利憑單所得，名下有不動產、投 資數筆及汽車1 輛，吳俊德為大學畢業，擔任偵查隊長， 104 年度有執行業務、股利憑單及利息所得，名下有不動 產及投資數筆，吳俊傑係警專畢業，擔任警員，104 年度 有薪資所得，名下無任何財產，吳妃珊為正修科技大學畢 業，為空軍飛機修護士，104 年有薪資、股利憑單及利息 所得，名下有不動產及投資數筆，業據被上訴人陳明在卷 ，並有其等之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑 （原審卷二第24至40頁）。本院審酌上訴人為政府機關， 因公共設施之管理缺失，致未能確保使用人安全，暨被上 訴人各自之身分、地位、經濟能力等一切情狀，認被上訴 人各請求賠償非財產上損害 100萬元，尚屬適當。 ⒊又吳嘉賢就本件事故之發生應負70% 之過失責任，業如前 述，被上訴人雖均係本於自身之固有權利而為本件請求， 惟其等請求上訴人負損害賠償責任，乃基於吳嘉賢死亡之 同一事實而發生，則依衡平原則，其等自應負擔吳嘉賢之 過失，是本件應有過失相抵之適用。從而，吳俊德因本件 事故所受損害固為1,256,420 元，吳陳月鳳、吳俊傑、吳 妃珊所受損害則各為100 萬元，惟依過失相抵減少賠償金 額70% 後，被上訴人應賠償吳俊德376,926 元、賠償吳陳 月鳳、吳俊傑、吳妃珊各30萬元，被上訴人逾此範圍之請 求，均屬無據。
㈤至上訴人固聲請送成功大學鑑定護欄之設置能否避免本件事 故之發生，然上訴人有無設置護欄之義務、其未設置護欄與 本件事故之發生間之因果關係為何，均經本院依卷內證據資
料認定如前，自無送成功大學再為鑑定之必要。六、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第3 條第1 項之規定，請 求上訴人給付吳俊德376,926 元、給付吳陳月鳳、吳俊傑、 吳妃珊各30萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即104 年11 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應 予准許，逾此數額之請求，則無理由，應予駁回。原審命上 訴人給付吳俊德超過376,926 元本息、給付吳陳月鳳、吳俊 傑、吳妃珊各超過30萬元本息部分，及就各該超過部分准供 擔保後假執行，均容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第 二項所示。原審就上開應予准許部分，判命上訴人給付，核 無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人就其等敗訴 部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無 理由，自應駁其等之附帶上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79 條、第463 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書 記 官 黃瓊芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。