臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第252號
上 訴 人 中租迪和股份有限公司
法定代理人 陳鳳龍
訴訟代理人 唐小菁律師
被 上訴 人 邱靜姿
訴訟代理人 湯金全律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國105 年
8 月10日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第1299號第一審判決提
起上訴，本院於106 年1 月4 日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原審民事執行處104 年度司執字第66371 號強 制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行債務人即追加被告 黃美珠（由本院另行裁定駁回）前於民國103 年4 月28日、 4 月29日提供所有坐落高雄市○○區○○○段○○段0000地 號及其上同段12977 建號（下合稱系爭房地），分別為被上 訴人設定擔保債權額為新臺幣（下同）150 萬元、2000萬元 之最高限額抵押權（下稱系爭第2 、3 順位抵押權），然黃 美珠與被上訴人間並無借貸關係存在。另被上訴人提出黃美 珠交付之70紙支票（即原審卷第66至第135 頁之支票，下稱 系爭70紙支票）中，其中45紙之發票人並非黃美珠簽發，復 無黃美珠於其上背書，另11紙支票之發票人黃美珠所蓋用之 印鑑不符，而被上訴人熟知黃美珠印鑑，仍收受，自難認系 爭70紙支票係黃美珠向被上訴人借款時所簽發之支票。又被 上訴人均匯款予訴外人即黃美珠之配偶林民秋經營中藥材買 賣之上榮貿易行之第一銀行三民分行帳號00000000000 號帳 戶（下爭系爭帳戶），並未交付任何款項予黃美珠，另被上 訴人與黃美珠係因雙方配偶熟識而認識，依社會常情，借貸 契約貸意思表示合致應成立於雙方配偶間，被上訴人與黃美 珠僅為其等二人之使用人，並無借貸關係存在。另黃美珠既 於104 年3 月23日發生退票，還款能力有疑，被上訴人豈會 再為黃美珠代償積欠訴外人林献章之150 萬元債務，此與經 驗法則不符。故系爭第2 、3 順位抵押權所擔保之債權（下 稱系爭抵押債權）顯不存在，系爭執行事件仍將之列入104 年12月15日之分配表（下稱系爭分配表）之項次11、12、19 、20而予以分配，受分配金額各為12,000元、152,189 元、 1,500,000 元、11,379,689元。為此，爰依強制執行法第39 條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段提起本件訴訟，
並聲明求為判決：㈠系爭執行事件定於105 年1 月19日實行 分配之系爭分配表，其上所載分配予被上訴人之項次11、12 之執行債權（12,000元、152,189 元）、項次19、20優先債 權（1,500,000 元、19,023,590元）應予以剔除，不得列入 分配。㈡系爭分配表項次23上訴人之分配金額應增為1,967, 767 元。
二、被上訴人則以：被上訴人與配偶即訴外人胡浩琦共同經營中 藥材生意，並與同為經營中藥材之黃美珠熟識。又黃美珠於 101 年間因有資金需求，乃向被上訴人調借現金，並提供其 與配偶林民秋共同經營之上榮貿易行（負責人林民秋）之系 爭帳戶為匯款窗口，由黃美珠提供本人或第三人所簽發之支 票為擔保及票貼借款，被上訴人遂自101 年7 月間起至103 年4 月間止，除透過所有設於台中商業銀行永靖分行000000 000000號帳戶（下稱被上訴人帳戶）匯入系爭帳戶共計32,6 81,861元外，另透過配偶胡浩琦所有設於永靖分行00000000 0000號帳戶（下稱胡浩琦帳戶）匯入系爭帳戶計79,450,103 元，合計112,131,964 元，詎黃美珠所交付其中之系爭70紙 支票，自103 年4 月23日起即因存款不足或被列為拒絕往來 戶而不獲兌現，金額計19,023,590元，被上訴人據此已對黃 美珠取得原審所核發之103 年度司促字第34512 號支付命令 暨確定證明書在案。另就系爭第2 順位抵押權所擔保之債權 部分，係因黃美珠先前積欠林献章150 萬元，雙方同意由被 上訴人代為清償，被上訴人於103 年4 月28日由帳戶領取15 0 萬元後，再透過胡浩琦匯入黃美珠指定之訴外人林玉崑設 於中國信託銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶（下稱林 玉崑帳戶），並由黃美珠於同日交付其於103 年3 月3 日簽 發之本票予被上訴人，再設定系爭第2 、3 順位抵押權，被 上訴人就此亦已對黃美珠取得原審所核發之103 年度司促字 第41843 號支付命令暨確定證明書在案。又被上訴人與黃美 珠間確有上開債權債務關係存在，並有交付款項之事實，上 訴人之訴顯無理由等語置辯。答辯聲明求為判決：上訴人之 訴駁回。
三、原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件定於105 年1 月19日實行分配之系爭分配表，其上所載分配予被上訴人之 項次11、12之執行債權（12,000元、152,189 元）、項次19 、20優先債權（1,500,000 元、19,023,590元）應予以剔除 ，不得列入分配。㈢系爭分配表項次23上訴人之分配金額應 增為1,967,767 元。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回 。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠黃美珠於103 年4 月28日、4 月29日將所有系爭房地設定系 爭第2 、3 順位抵押權予被上訴人。
㈡被上訴人前持原審103 年度司促字第34512 號、第41843 號 支付命令暨確定證明書聲請併案執行黃美珠所有系爭房地。 ㈢系爭執行事件拍定黃美珠所有系爭房地後，製作系爭分配表 並訂於105 年1 月19日分配在案。
五、兩造爭執事項為：㈠黃美珠所有系爭房地設定予被上訴人之 系爭第2 、3 順位抵押權所擔保之債權是否存在？㈡上訴人 請求系爭分配表所列次序11、12、19、20被上訴人之執行債 權、優先債權均應予剔除，上訴人分配金額應增為1,967,76 7 元，是否有理由？茲分述如下：
㈠按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對 分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與 分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確 認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在 後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任 分配法則，自應先由主張該債權存在之被上訴人負舉證之責 （最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照）。又稱 消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉 金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當 事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思 互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。查被 上訴人於系爭執行事件中，係以其與黃美珠間有上開借款債 權債務關係存在，其為系爭第2 、3 順位抵押權人，故聲明 參與分配，惟上訴人否認被上訴人與黃美珠間有借款債權存 在，乃提起本件分配表異議之訴，依前開說明，被上訴人自 應就其與黃美珠間有借貸意思表示合致及交付借款之事實負 舉證責任。
㈡經查，被上訴人辯稱：黃美珠於101 年間因有資金需求，乃 向其票貼調借現金，其與配偶胡浩琦自101 年7 月間起至10 3 年4 月間止，陸續自二人之帳戶匯入112,131,964 元至系 爭帳戶，惟黃美珠於借貸時所交付之系爭70紙支票，因於10 3 年4 月23日起有跳票情形，嗣系爭70紙支票已不獲兌現， 二人當時係先結算以系爭70紙支票未獲兌現金額合計19,023 ,590元，作為黃美珠向被上訴人借款未償款項，且由被上訴 人設定抵押權以擔保該借款債權，又因黃美珠先前已積欠訴 外人林献章150 萬元，且設立第二順位抵押權及預告登記予 林献章，故由被上訴人再借貸黃美珠150 萬元並匯至黃美珠 指定之訴外人林玉崑帳戶，以代償黃美珠積欠林献章之借款
，並據以塗銷林献章之第二順位抵押權及預告登記，再設定 系爭第2 、3 順位抵押權，擔保其與黃美珠間之150 萬元、 19,023,590元借貸債權（下稱系爭借貸債權）等情，已提出 自被上訴人帳戶與胡浩琦帳戶分別匯款至黃美珠指定之系爭 帳戶計達112,131,964 元之匯款交易明細、系爭70紙支票、 退票理由單及退票明細（合計19,023,590元）、台中商業銀 行存摺存款取款（150 萬元）憑條、台中銀行國內匯款申請 書暨代收入傳票影本（匯款150 萬元至林玉崑帳戶），暨有 發票人為黃美珠之票面金額150 萬元之本票（下稱系爭150 萬元本票）等件附卷可佐（見原審卷第59至135 頁、第136 至139 頁）。核被上訴人所提出之上開書證，與其上開所辯 情節相符均相合。又依證人黃美珠於原審證稱：上榮貿易行 是伊跟先生林民秋一起經營。伊與被上訴人往來中藥材生意 很久，因資金週轉不便，故1 、2 年前陸續向被上訴人借錢 。伊使用客票向被上訴人借款，伊同意被上訴人先扣利息若 干後，再把借款匯款給伊。系爭70紙支票是伊交給被上訴人 ，因103 年4 月友人簽發給伊之客票跳票，所以伊給被上訴 人之客票就開始跳票，迄今尚積欠被上訴人近2,000 萬元； 又向被上訴人借款前，已先向林献章週轉，因被上訴人不想 當第三順位抵押權人，才聯絡林献章那一方到三民地政事務 所，由被上訴人代償150 萬元使林献章辦理塗銷，被上訴人 再辦理設定系爭第2 、3 順位抵押權登記。退票之系爭70紙 支票總金額應該是19,023,590元，150 萬元沒有包括在該欠 款內等語（見原審卷第164-169 頁）。暨證人即被上訴人委 託辦理抵押權設定之代書詹清福於原審證稱：被上訴人委託 伊處理2 筆抵押權設定案件，金額分別為150 萬及2,000 萬 元。系爭房地原本已設定二個抵押權，第二胎抵押權設定金 額為180 萬元，且有預告限制登記，所以當時被上訴人、黃 美珠、第二胎設定之代書都在場協議，由被上訴人匯款150 萬元到第二胎代書所指定帳戶內，將第二順位抵押權及抵押 權限制登記予以塗銷，而第二胎代書將黃美珠先前開立之系 爭150 萬元本票交還給黃美珠，再由黃美珠當場在系爭150 萬元本票背面載明有轉讓本票予被上訴人等語後，再交給被 上訴人。150 萬元及2,000 萬元抵押登記申請書在103 年4 月28日由伊所寫，上開申請書有經黃美珠看過及親簽等語（ 見原審卷第195-199 頁）。參諸證人詹清福與上訴人並無宿 怨前隙，衡情應無甘冒偽證風險，設詞故為不利於上訴人之 必要，而其證述被上訴人與黃美珠間之借貸及設定抵押權情 節，亦與原審及本院調取系爭房地原有林献章設定抵押權及 預告登記資料及上開登記塗銷後，再設定系爭第2 、3 順位
抵押權之資料（見原審卷第32至48頁、本院卷第36至47頁） 均相合，並與證人黃美珠證述其與被上訴人借貸及設立系爭 第2 、3 順位抵押權之始末、金額之書證相符，且被上訴人 亦確有持有黃美珠交付之系爭70紙支票及系爭150 萬元本票 ，並已就黃美珠積欠之上開150 萬元、19,023,590元，向原 審聲請支付命令，且分別取得103 年度司促字第41843 號支 付命令暨確定證明書、103 年度司促字第34512 號支付命令 暨確定證明書在案（見原審卷第57至58頁原審卷第55至56頁 ），復將系爭70紙支票、系爭150 萬元本票連同前開支付命 令及確定證明書，於系爭執行事件聲請參與分配等情以觀， 堪信證人詹清福與證人黃美珠之證述被上訴人與黃美珠成立 系爭借貸債權及設定抵押權之過程，均信屬真實。故被上訴 人主張其與黃美珠間確有系爭借貸關係存在，且已以匯款方 式交付借款等語應可採信。而上訴人空言質疑系爭70紙支票 並非黃美珠向被上訴人借用款項所簽發，或主張被上訴人在 黃美珠已發生退票下，即無可能為黃美珠代償150 萬元，或 被上訴人與黃美珠結算或辦理設定抵押權時，至多僅3 張退 票，尚有67張支票未能預期不獲兌現，竟同意設定系爭第2 、3 順位抵押權，有悖於常情，且被上訴人與黃美珠因雙方 配偶熟識而認識，若有借貸契約，亦應成立於雙方配偶間云 云，核均屬上訴人臆測及推論之詞，且乏反證以實其說，自 無足採。
㈢另上訴人雖主張被上訴人提出之系爭70紙支票之發票人，並 非均黃美珠，尚有非經營中藥材買賣之公司支票，難認屬客 票，復未經黃美珠背書，其中由黃美珠簽發之11紙支票之印 文亦與黃美珠印鑑不符，而被上訴人竟予收受該等支票並出 借款項，即有可議，復未交付任何款項予黃美珠，且被上訴 人及胡浩琦所匯金額亦非整數，較似貨款，被上訴人復未提 出消費借貸契約或借據，且被上訴人與胡浩琦匯入之金額為 1 億1 千餘萬元，惟被上訴人無法提出除目前積欠之金額外 ，尚有還款9 千餘萬元之證據，足認被上訴人與黃美珠間顯 無成立借貸關係云云。惟查，金錢借貸契約並非要式契約， 且非須立具借據或借貸契約始得成立，借據或借貸不過為金 錢借貸之憑證，僅為證據方法之一，茍當事人有借貸意思之 合意，並交付金錢時，雖未立借據，金錢借貸契約仍有效成 立。而依證人黃美珠及詹清福之證述暨前揭被上訴人提出之 書證，已足認定被上訴人所辯其與黃美珠係因雙方配偶從事 中藥行生意而熟識，並因有中藥行交易多年情誼，乃為資金 週轉，合意以票貼方式借款，由被上訴人將借貸款項以匯入 黃美珠所指定其與林民秋經營之上榮貿易行之系爭帳戶，又
為擔保所欠之系爭借貸債權，乃設定系爭第2 、3 順位抵押 權等情屬實，自尚難僅因被上訴人與黃美珠未書立借據或借 貸契約等文件，遽認其等間之借款債權不成立，及系爭第2 、3 順位抵押權因而不存在。又黃美珠交付之系爭70紙支票 中，固有部分支票非屬黃美珠之中藥行客戶簽發，係一般公 司行號簽發，惟既由黃美珠將非其簽發之客票持以向被上訴 人票貼借款，且黃美珠與被上訴人以票貼借款已達成借款合 意，並以匯款方式交付借款，則二人間之借款自不因支票是 否為黃美珠所簽發而有異。又被上訴人與黃美珠陳稱二人間 之票貼借款情形，係黃美珠持其簽發或客票借款，並由被上 訴人扣除計算至到期日之日息後，匯款至黃美珠指定之系爭 帳戶內，則被上訴人或配偶胡浩琦匯款予黃美珠之款項，係 在扣除日息後匯付，是理應多非以整數金額匯至系爭帳戶， 且匯款金額，當與黃美珠交付之系爭70紙支票金額有異，此 亦與常理相符，上訴人自不得以並非整數金額匯款，且匯款 金額與系爭70紙支票金額不同，據以否認系爭借貸債權存在 。另被上訴人與黃美珠既合意以此方式借款，且已匯入黃美 珠指定之系爭帳戶，即已交付借款予黃美珠，並不因被上訴 人未匯至黃美珠個人帳戶而認尚未交付借款。至於黃美珠票 貼還款支票容有部分印鑑不符，此或係黃美珠誤蓋或其他原 因所致，惟此屬被上訴人得否順利兌現而受償欠款之問題， 並無礙被上訴人與黃美珠有借貸之合意及借款之認定。而被 上訴人與黃美珠結算二人間尚有150 萬元、19,023,590元之 系爭借貸債權存在，乃設定系爭第2 、3 順位抵押權為上開 債權之擔保，並依證人黃美珠陳稱其先前票貼借款之支票有 兌現，係其後客票跳票，致使其交付予被上訴人之支票跳票 等情（見原審卷第165 、168 頁）以觀，堪認被上訴人先前 借貸黃美珠之款項，已有因先前交付之票貼支票兌現而使被 上訴人受償，最後僅餘系爭70紙支票票款19,023,590元及代 償之150 萬元未受償而已。故上訴人以被上訴人未提出黃美 珠匯還清償先前9 千餘萬元，即否認被上訴人與黃美珠間有 系爭借貸債權存在云云，亦屬無據。
㈣綜上，被上訴人抗辯其與黃美珠確有上開借貸債權存在及為 擔保上開債權而設定系爭第2 、3 順位抵押權，既屬有據， 則上訴人空言否認被上訴人與黃美珠並未成立借款債權，並 主張難認系爭第2 、3 順位抵押權業已成立，且未提出反證 推翻本院前揭認定，則上訴人之主張，自無足採。從而，上 訴人依強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表中被上 訴人對黃美珠之執行債權及優先債權，均不應列入分配，應
予剔除，及請求上訴人之分配金額應增為1,967,767 元云云 ，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段規定，提起本件分配表異議之訴，請求 系爭分配表所列次序11、12之被上訴人之執行債權（12,000 元、152,189 元）及項次19、20優先債權（1,500,000 元、 19,023,590元）應予以剔除，不得列入分配；及系爭分配表 項次23上訴人之分配金額應增為1,967,767 元，均為無理由 ，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，於法尚無不合，上訴意 旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對本判決結果不 生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書 記 官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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