臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第123號
上 訴 人 李棍山
訴訟代理人 李昌明律師
被上訴人 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 魏江霖
訴訟代理人 李玲玲
複代理人 陳柏瑋
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民
國104 年8 月28日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第248 號第
一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於106 年1 月18日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被上訴人之法定代理人原為蕭長瑞，嗣於105 年10月28日變 更為魏江霖，並經魏江霖聲明承受訴訟在案，有聲明承受訴 訟狀及被上訴人105 年10月28日銀人資字第10500043121 號 函可佐（見本院卷第115 頁至第116 頁），經核於法並無不 合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經 他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446 條第1 項前段 所明定。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限 ，同條項但書亦有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請 求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基 礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其 社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及 證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當 事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。
三、上訴人於原審基於民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人 應將訴外人童琴於民國91年10月8 日以其所有坐落高雄市○ ○區○○段000000地號土地及其上同段16533 建號建物即門 牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋（下稱系爭房地）為被 上訴人設定之本金最高限額新台幣（下同）1590萬元之第一 順位抵押權（下稱系爭抵押權）予以塗銷；嗣於本院審理中 ，主張系爭抵押權所擔保之債權業已清償完畢等語，追加請 求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。核其於本院追加之 確認之訴與原審請求塗銷抵押權登記之訴，請求基礎事實同 一，證據可以共通，不甚礙被上訴人之防禦及訴訟終結，雖
被上訴人不同意追加上開聲明，惟上訴人所為合於前揭規定 ，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：訴外人童琴於91年10月8 日將其所有系爭 房地設定系爭抵押權予被上訴人，以擔保被上訴人之消費性 貸款。嗣上訴人於103 年3 月1 日向童琴購買系爭房地，業 於同年4 月2 日完成所有權移轉登記，且上訴人已依約給付 買賣價金完畢後，童琴遂將系爭抵押權所擔保之消費性貸款 餘額9,229,808 元予以清償，詎被上訴人拒絕發給清償證明 及塗銷系爭抵押權登記。惟童琴既已清償系爭抵押權擔保之 上開消費性貸款，則由一定法律關係所生之債權已消滅，基 於抵押權從屬性，被上訴人自負有塗銷系爭抵押權登記之義 務；況系爭抵押權之存在，亦影響上訴人所有權之行使。又 系爭抵押權設定契約書之其他約定事項（下稱系爭約定事項 ）係被上訴人自行製作之定型化契約，其中一般條款部分第 1 條之約定（下稱系爭約定事項第1 條），要求借款人提供 擔保物而設定最高限額抵押權，乃加重借款人之負擔，且約 定借款人非屬消費性貸款之保證債務亦為抵押權擔保範圍， 依其情形已屬顯失公平而對當事人有重大不利益情事，除違 反民法第247 條之1 規定第2 款、第4 款之規定應屬無效外 ，亦違反平等互惠原則，依消費者保護法（下稱消保法）第 12條及同法施行細則第14條第1 、2 、4 款之規定，該條款 不構成契約之內容。為此，爰依民法第767 條第1 項規定， 提起本訴等語。求為判決：被上訴人應將系爭抵押權設定登 記予以塗銷。
二、被上訴人則以：最高限額抵押權訂有存續期間者，於存續期 間內所發生之債權，均為抵押權效力所及，除債權人拋棄為 其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前， 任意終止此契約，縱事後所擔保之債權並未發生，僅債權人 不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續 期間屆滿前終止契約。因系爭抵押權之權利存續期間為91年 10月7 日起至121 年10月6 日止，則上訴人自無於系爭抵押 權存續期間屆滿前，請求塗銷之權利。又訴外人旺來國際展 業股份有限公司（下稱旺來公司）於系爭抵押權存續期間， 邀童琴為連帶保證人向被上訴人借款，尚有16,559,984元、 美金649,000 元及利息尚未清償，依系爭約定事項第1 條第 2 項之約定，債務人以保證人或連帶保證人身分而簽訂於借 據上所生之保證債務或連帶保證債務，亦屬上開約定所稱之 簽訂借據所負債務，故系爭抵押權所擔保之債務並未清償完 畢，上訴人自不得請求塗銷等語資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴。經上訴人聲明不服，並於本院追 加請求確認系爭抵押權擔保之抵押債權不存在，並聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭抵押權擔保之抵押債權 不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。被 上訴人於本院聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭房地原為童琴所有，於91年10月8 日設定系爭抵押權 予被上訴人。系爭抵押權登記存續期間為91年10月7 日起 至121 年10月6 日止。系爭房地登記謄本「其他登記事項 」欄記載：「（空白）」。系爭抵押權設定契約書中「申 請登記以外之約定事項」欄記載：「其他登記事項，依照 所附『其他約定事項』之約定。」又系爭約定事項第1 條 記載：「擔保物提供人向抵押權人臺灣銀行（包括總行及 所屬各分支機構）提供本擔保物設定抵押權擔保範圍，依 照下列第㈡款之約定：. . . ㈡為債務人對抵押權人現在 （包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂借據所負在 本抵押權設定契約書約定最高限額內之債務，包括本金、 利息、遲延利息、違約金、抵押權人就本約定項下所擔保 各個債務依法取得執行名義之費用、強制執行之費用、參 與分配之費用、各個債務項下所約定之各項費用（包括但 不限於抵押權人墊付擔保物之保險費用）與因債務不履行 而發生之損害賠償。」
（二）童琴於91年10月8 日設定系爭抵押權予被上訴人後，於91 年10月15日簽訂一般周轉金貸款借據向被上訴人借款700 萬元（見原審卷第69頁），又於94年9 月間至99年5 月間 陸續簽立放款借據（消費者貸款專用）5 紙向被上訴人借 款5 筆（見原審卷第70頁至第74頁）。上開借款債務均於 103 年4 月3 日清償完畢。
（三）童琴將系爭房地於103 年4 月2 日以買賣為原因，移轉登 記予上訴人。訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土 地銀行）以童琴及上訴人為被告提起確認該買賣關係不存 在之訴，並請求塗銷該移轉登記，經臺灣高雄地方法院（ 下稱高雄地院）104 年度重訴字第76號判決土地銀行敗訴 ，土地銀行不服提出上訴，經本院104 年度重上字第156 號判決上訴駁回，土地銀行提出第三審上訴，經最高法院 以105 年台上字第1610號駁回上訴確定。（四）童琴於100 年8 月間、101 年7 月間、102 年6 月間擔任 旺來公司之連帶保證人，書立放款借據、出口押匯總質權 書（見本院卷第62-64 頁），分別向被上訴人借款820 萬 元、美金649,000 元、1000萬元，尚餘下列債務未清償：
⑴1000萬元及自103 年8 月7 日起至清償日止，按年息2. 78% 計算利息，暨自103 年8 月18日起至清償日止，其逾 期在6 個月以內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者 ，按上開利率20% 計算之違約金，並連帶賠償程序費用新 台幣500 元。⑵美金649,000 元及自103 年4 月1 日起至 清償日止，按年息6.15% 計算之利息。⑶6,559,984 元及 自103 年8 月11日起至清償日止，按年息2.8%計算利息， 暨自103 年9 月12日起至清償日止，其逾期在6 個月以內 者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利息20 % 計算之違約金，並連帶賠償程序費用500 元。上開債務 業經高雄地院核發103 年度司促字第37190 號、37191 號 支付命令確定（下稱系爭保證債務）。經強制執行部分受 償以及第三人代為清償後，目前旺來公司尚欠被上訴人本 金6,434,996 元及利息與違約金，美金部分已經清償完畢 。
五、協商整理兩造之爭點如下：
（一）上訴人於本院追加請求確認系爭抵押權所擔保的債權是否 存在，有無確認的利益？
（二）系爭抵押權擔保範圍有無包括童琴對被上訴人所負之系爭 保證債務？
（三）系爭約定事項第1 條之約定是否違反民法第247 條之1 第 2 款、第4 款規定而無效？
（四）系爭約定事項第1 條之約定有無違反消保法第12條及消保 法施行細則第14條規定而不構成契約之內容？（五）上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求 被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理？六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上 利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法 上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之 確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之 訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利 益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起 （最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查上訴 人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人則予以 否認，堪認兩造間就此債權債務關係之存否不明確，致上 訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安 狀態得以確認判決除去之，故上訴人提起本件訴訟並追加
請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判 決之法律上利益，合先敘明。
（二）系爭抵押權擔保範圍有無包括童琴對被上訴人所負之系爭 保證債務？
1.按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行 債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明 文。又按連帶保證之所謂連帶，係指保證人與主債務人負 同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就 民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（ 最高法院45年臺上字第1426號判例參照）。次按連帶債務 之債權人，得對於債務人中之一人或數人或全體，同時或 先後請求全部或一部之給付，民法第273 條第1 項亦定有 明文。是連帶保證人並不具一般保證債務之補充性，而係 與主債務人負有相同之全部給付責任，連帶保證之債權人 得向主債務人或連帶保證人同時或先後為全部或一部之請 求，故就外部關係而言，連帶保證人與主債務人所負之債 務均屬同一。
2.經查：系爭約定事項第1 條第2 項記載：「擔保物提供人 向抵押權人臺灣銀行（包括總行及所屬各分支機構）提供 本擔保物設定抵押權擔保範圍，依照下列第㈡款之約定： . . . ㈡為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚 未清償）及將來因簽訂借據所負在本抵押權設定契約書約 定最高限額內之債務，包括本金、利息、遲延利息、違約 金、抵押權人就本約定項下所擔保各個債務依法取得執行 名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用、各個債 務項下所約定之各項費用（包括但不限於抵押權人墊付擔 保物之保險費用）與因債務不履行而發生之損害賠償。」 為兩造不爭執（見本院卷第152 頁背面至第153 頁），且 有系爭抵押權設定契約書暨其他約定事項書影本附卷可稽 （見原審卷第33頁、第43頁至第46頁）。亦即上開契約文 字已明確表示系爭抵押權擔保之權利範圍包括抵押權存續 期間內債務人對抵押權人現在及將來因簽訂借據所負在系 爭抵押權約定最高限額內之債務，足認債務人因簽定借據 所負之債務均在系爭抵押權擔保範圍內。
3.次查系爭保證債務乃訴外人童琴於100 年8 月間、101 年 7 月間、102 年6 月間同意擔任旺來公司之連帶保證人時 ，親自簽名於借據上連帶保證人欄位以向被上訴人借款後 所積欠者一節，為兩造所不爭執（見本院卷第153 頁）， 並有旺來公司簽立之放款借據影本2 份、出口押匯總質權 書影本一份在卷可佐（見本院卷第62頁至第64頁背面）。
足認童琴為連帶保證人，其就系爭保證債務所負之責任與 主債務人即旺來公司相同。亦即童琴既於上開借據親自簽 名同意擔任連帶保證人，其所負之債務自應屬系爭約定事 項第1 條第2 項約定系爭抵押權所擔保之「現在及將來因 簽訂借據所負之債務」範圍內。是上訴人主張系爭抵押權 僅擔保消費性貸款，並不包括童琴對被上訴人所負之系爭 保證債務，此由系爭約定事項已載明：「消費者貸款專用 」，且被上訴人就工商業貸款專用之其他約定事項內容， 所列舉之抵押權擔保債務，特別將「票據及保證債務」臚 列在內，但系爭其他約定事項並未將「保證債務」列舉為 抵押權擔保範圍，即可證明云云，並提出其他約定事項（ 工商業貸款專用）影本一份為證（見本院卷第83頁），顯 與上開系爭約定事項第1 條第2 項之約定不符，自不足採 。被上訴人辯稱：系爭約定事項並未將系爭抵押權擔保之 範圍限縮於消費性貸款債務而排除保證債務等語，應屬可 採。
（三）系爭約定事項第1 條之約定是否違反民法第247 條之1 第 2 款、第4 款規定而無效？
1.按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者， 該部分約定無效，固為民法第247 條之1 第2 款所明定。 惟88年4 月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑 於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約 條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法 、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉 四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明 定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時 ，其約定為無效。是該條第2 款所謂加重他方當事人之責 任，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋 商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則 係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以 綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院98年度台上字 第1793號裁判意旨參照）。復參之民法第888 條之1 最高 限額抵押權之修正理由：「一定法律關係所生之債權，當 然包括現有及將來可能發生之債權…」，是最高限額抵押 權擔保之範圍包括現有及將來可能發生之債權，本即為修 正前最高限額抵押權之特性；又最高限額抵押權既為對於 債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債 務人或第三人提供抵押物予以擔保，以省卻因債務重覆發 生而須逐次設定之勞費，則債務人或第三人就同一基礎法
律關係所生而為該抵押權所擔保之債務，因反覆發生、消 滅而處於不確定之情形，原屬最高限額抵押權之「特徵」 ，故當事人約定最高限額抵押權擔保之「範圍」包括現有 及將來可能發生之債權，自難認為係加重他方當事人之責 任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、於他造當 事人有重大不利益、違反誠信原則或平等互惠原則，而顯 失公平，致應認為無效。況金融機構在商業習慣上，一般 均要求借款之債務人提供債務人或第三人所有之不動產辦 理最高限額抵押權登記，以擔保債務人對債權人金融機構 「包含過去所負現在尚未清償」及將來所負一定範圍內之 同一基礎法律關係而反覆發生債務之清償，故提供擔保之 債務人或第三人已能預測在一定範圍內包含過去所負現在 尚未清償及將來所負之基礎法律關係而反覆發生之債權均 屬最高限額抵押權登記擔保之效力範圍，而無使債務人或 第三人陷入無法預測風險之不利益。
2.經查：系爭其他約定事項第1 條關於擔保範圍之約定事項 中之第2 項約定系爭抵押權擔保之範圍包括債務人現有及 將來可能發生之債務，雖屬定型化契約條款，惟金融機構 在商業習慣上，一般均要求借款之債務人提供債務人或第 三人所有之不動產辦理最高限額抵押權登記，以擔保債務 人對債權人金融機構「包含過去所負現在尚未清償」及將 來所負一定範圍內之同一基礎法律關係而反覆發生債務之 清償，況系爭約定事項之內容及連帶保證契約業經借款人 童琴親自審閱並簽名立據，有系爭約定事項及各放款借據 之簽名欄位可佐（見原審卷第46頁、本院卷第62頁至第64 頁），足證童琴對於其上所記載系爭抵押擔保之範圍已有 所知悉，並未使童琴受有無法預測風險之重大不利益，且 童琴若不同意系爭約定事項第1 條關於擔保範圍之約定， 亦可向被上訴人磋商或轉向其他銀行申請核貸，並非不向 被上訴人貸款即無法獲得融資，難認其已處於「無從選擇 締約對象」或「無拒絕締約餘地」之情況。是以揆諸前揭 說明，上開約定難認係加重他方當事人之責任、於他造當 事人有重大不利益、或違反誠信原則或平等互惠原則，而 顯失公平之情形。從而上訴人主張系爭其他約定事項第1 條係定型化契約條款，該約款要求借款人提供擔保物而設 定最高限額抵押權，加重借款人之負擔，且約定借款人非 屬消費性貸款之保證債務亦為抵押權擔保範圍，乃加重當 事人之責任，而對於當事人有重大不利益情事，顯失公平 ，屬民法第247 條之1 第2 款、第4 款之附合契約條款而 無效云云，尚非可採。
（四）系爭約定事項第1 條之約定有無違反消保法第12條及消保 法施行細則第14條規定而不構成契約之內容？ 1.按消保法上所謂之消費者，依該法第2 條之立法解釋，係 指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。 銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約， 乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機 構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人亦未因有保 證契約而自銀行獲得報償，自非屬消費者保護法所規定有 關消費之法律關係，尚無該法之適用（最高法院93年臺上 字第1762號、第636 號判決意旨參照）。 2.查童琴同意為系爭保證債務之連帶保證人，並提供系爭房 地為被上訴人設定系爭抵押權，且同意系爭抵押權所擔保 之範圍如系爭約定事項第1 條之約定，已如前述，足認系 爭抵押權設定契約應屬物上保證契約。是以揆諸前揭最高 法院判決意旨，系爭約定事項第1 條既屬保證契約之內容 ，即非屬消費者保護法之有關消費之法律關係，自無消費 者保護法之適用。從而上訴人主張系爭約定事項第1 條約 定違反消費者保護法第12條之規定，不構成契約之內容云 云，委無足取。
（五）上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求 被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理？ 因系爭抵押權擔保範圍包括童琴對被上訴人所負之系爭保 證債務一情，已詳如前述，而系爭保證債務尚未全數清償 一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第153 頁）。是以上 訴人主張系爭抵押權所擔保之債權業已清償完畢等語，乃 與事實不符，其請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，並主張其就系爭房地所有權遭被上訴人侵害，請求將系 爭抵押權登記予以塗銷云云，於法難認有據，自無足採。七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項之規定，請求被 上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，並無理由，應予駁回。 從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴 人追加請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，亦無理由 ，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第五庭
審判長法官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 管安露
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書 記 官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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