臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度建上更㈠字第2號
上 訴 人 銘登營造有限公司
法定代理人 董榮進
訴訟代理人 林石猛律師
複 代理人 黃綺雯律師
訴訟代理人 張競文律師
被 上訴人 財團法人濟興長青基金會
法定代理人 陳銘華
訴訟代理人 江采綸律師
石繼志律師
郭峻豪律師
簡大翔律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101 年3 月
7 日臺灣高雄地方法院99年度建字第76號第一審判決提起上訴，
經最高法院第一次發回更審，本院於105 年12月14日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回銘登營造有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。財團法人濟興長青基金會應再給付銘登營造有限公司新臺幣伍佰陸拾萬陸仟玖佰零壹元，及自民國九十九年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
銘登營造有限公司其餘上訴駁回。
財團法人濟興長青基金會之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由財團法人濟興長青基金會負擔三分之二，餘由銘登營造有限公司負擔。
本判決第二項所命給付，於銘登營造有限公司以新臺幣壹佰捌拾柒萬元現金或銀行定期存單為財團法人濟興長青基金會供擔保後，得假執行；但財團法人濟興長青基金會如以新臺幣伍佰陸拾萬陸仟伍佰肆拾壹元為銘登營造有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人財團法人濟興長青基金會（下稱濟興基金會）之法定 代理人原為曾燈友，嗣已於民國105 年5 月10日變更為陳銘 華，此有法人登記證書及高雄市政府社會局105 年5 月5 日 高市社人團字第10533931800 號函附卷可稽（見本院卷㈡第 54頁、第55頁），陳銘華具狀聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。
二、上訴人銘登營造有限公司（下稱銘登公司）起訴主張：伊於
民國97年11月21日向濟興基金會承攬高雄縣私立濟興長青園 長期照護之家新建工程（下稱系爭工程），兩造並於同年月 28日簽立契約（下稱系爭契約），約定工程總價為新台幣（ 下同）8,840 萬元，工期為180 日，於工程進度每完成10％ 分別估驗計價，撥付估驗款1 次，每期估驗款均扣除5 ％作 為保留款，並於工程完成、驗收合格及伊繳納保固保證金後 ，一次無息結付尾款。詎伊於98年1 月16日開工後，濟興基 金會竟於同年3 月16日，以施作之混凝土強度僅達設計強度 95％為由，要求伊暫停施工，待確認強度安全無虞後再復工 ，並指示伊將混凝土強度送交鑑定，俟伊於98年5 月4 日取 得臺灣省建築師公會98年5 月1 日台建師高縣鑑字第30號鑑 定合格報告書（下稱建築師公會鑑定報告）後，申請復工繼 續施作，並依工程進度申請濟興基金會給付第1 至3 期估驗 款，惟濟興基金會遲至同年8 月13日始給付第1 、2 期估驗 款15,488,041元，並以混凝土強度不足為由扣款1,307,959 元，且拒絕給付第3 期估驗款，迭經伊催告均無結果，伊遂 於同年9 月3 日依系爭契約第20條第13項約定，終止契約。 又伊於契約終止時之施作比例已達35.56 ％，故濟興基金會 應給付伊之工程款為31,435,040元，扣除其已給付之15,488 ,041元，尚積欠伊15,946,639元；且其就第1 、2 期工程款 各遲延給付163 天及71天，依兩造契約第20條第13款約定加 計3 ％利息，應分別給付伊遲延利息112,510 元及49,008元 ，共計161,518 元。另系爭工程係因可歸責於濟興基金會之 事由，而導致停工，停工期間伊支出相關人員費用共580,95 7 元；且系爭工程因濟興基金會之土方計算錯誤，影響施工 ，致伊因此增生人工、機具費用106,625 元，均應由其負擔 。綜上，爰依系爭契約及民法第491 條、第227 條之2 規定 ，請求濟興基金會給付工程款及遲延利息；依民法第227 條 、第231 條、第227 條之2 、第509 條後段規定，請求濟興 基賠償因過失所生損害等語。並聲明：㈠濟興基金會應給付 銘登公司161,518 元。㈡濟興基金會應給付銘登公司16,634 ,421元及自支付命令送達翌日（即99年1 月5 日）起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執 行。
三、上訴人濟興基金會則以：因銘登公司所施作之混凝土品質不 符兩造系爭契約之約定，故伊於98年3 月16日發函通知其請 依工程規範提出處理方案供建築師審查辦理，確認結構安全 無虞後再繼續施作，惟非以該通知為停工之指示，且伊就第 1 、2 期估驗款減價20％，係合於系爭契約第6 條第2 項及 施工說明書之約定。而銘登公司擅自停工，依系爭契約第5
條第1 點第1 項後段約定，其施工進度落後預定進度達10％ 時，伊得暫停工程款估驗計價，且銘登公司送來估驗之資料 ，伊送請改制後之高雄市政府（改制前為高雄縣政府，下同 ）複核後，因資料缺漏甚多，均遭指示要求銘登公司再行補 正缺漏之處，足證伊並無惡意遲延付款之情事，亦無銘登公 司所指履約能力不足之情，銘登公司請求遲延利息，並無依 據。又施工動線屬銘登公司應事前衡量規劃之事項，不得於 事後請求其所增加之人工、機具費用等，且兩造合意停工日 期只有自98年7 月8 日至98年8 月20日止，其餘均為銘登公 司擅自停工，本不得向伊請求工地管理費，而上開合意停工 乃銘登公司預慮伊自籌款不足而申請停工，並非不可歸責於 伊之情事而導致停工，依系爭契約第8 條第3 點，僅能不計 入工期，亦不得請求工地管理費。另銘登公司於98年8 月21 日起拒不復工，伊多次催告，迄工程預定完成日即98年11月 16日止，施工進度已落後64.44 ％，故伊於99年3 月3 日終 止系爭契約，伊支出鑑定施工進度費用150,000 元依契約約 定，應由銘登公司負擔。又迄契約終止前遲未繳納未完成工 程80％之履約保證金7,072,000 元，依系爭契約第14條第14 點約定，銘登公司於契約終止後不得請求發還前開履約保證 金，故伊自得執此與銘登公司之請求互相抵銷；且依系爭契 約第17條約定，銘登公司逾預定完工日而未完工，自98年11 月17日至99年3 月4 日契約終止之日止，共遲延108 日，應 處以逾期違約金9,547,200 元（原審判決認逾期完工違約金 部分為4,420,000 元，濟興基金會並未就此部分上訴），伊 亦得執此與銘登公司之請求互為抵銷。綜上，銘登公司可得 之工程款，於扣除其已領取之工程款15,488,041元及第1 、 2 期工程款混擬土未達設定標準之折價扣款351,499 元，並 與伊不應予以發還之履約保證金7,072,000 元、逾期罰款4, 420,000 元，及鑑定費用150,000 元抵銷後，則伊僅需再給 付銘登公司3,953,500 元等語置辯。
四、原審判決濟興基金會應給付銘登公司5,064,999 元，及自99 年1 月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。並依兩 造之聲請，就此部分分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執 行及免為假執行。銘登公司其餘之訴及假執行之聲請均駁回 。銘登公司就其受不利判決部分提起上訴，濟興基金會也就 其敗訴之一部提起上訴。銘登公司於本院上訴聲明：㈠原判 決關於駁回銘登公司後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡濟興 基金會應再給付銘登公司161,518 元。㈢濟興基金會應再給 付銘登公司11,569,422元，及自99年1 月5 日起至清償日止 ，按年息5 ％計算之利息。㈣訴訟費用由濟興基金會負擔。
㈤願以現金或銀行定期存單供擔保請准宣告假執行。答辯聲 明：濟興基金會之上訴駁回。濟興基金會於本院聲明：㈠原 判決關於命濟興基金會給付銘登公司超過3,953,500 元本息 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，銘登公司在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由銘登公司負擔。答辯聲明： ㈠銘登公司之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
五、兩造不爭執事項為：
㈠銘登公司於97年11月28日向濟興基金會承攬系爭工程，約 定工程總價為8,840 萬元，工期為180日之契約。 ㈡系爭工程於98年1 月16日開工，兩造合意自98年7 月8 日 起至98年8 月20日止停工，惟銘登公司自98年7 月8 日停 工後，即未再進場復工。系爭工程之工程進度為35.56%。 ㈢濟興基金會已於98年8 月13日給付銘登公司工程款15,488 ,041元。
㈣銘登公司於98年9 月3 日以濟興基金會積欠工程款遲付為 由，向濟興基金會為終止系爭契約之意思表示，並經濟興 基金會收受上開意思表示之存證信函。另濟興基金會於99 年3 月3 日以銘登公司延遲完工等事由，向銘登公司為終 止系爭契約之意思表示，該函文於99年3 月4 日送達銘登 公司。
㈤系爭工程兩造於契約約定混凝土抗壓強度應達210kg/c ㎡ 。
六、兩造爭執之事項為：㈠銘登公司是否有混凝土施工品質不符 合契約約定之情事存在？若有，濟興基金會主張應就混凝土 合約單價予以減價20％是否可採？減價金額若干？㈡系爭契 約於何時終止？是否因可歸責於當事人一方之事由而終止？ ㈢系爭工程之履約保證金數額為何？濟興基金會主張以應扣 除之履約保證金為抵銷，有無理由？若有，其百分比及扣除 之金額各為何？㈣濟興基金會主張銘登公司有可歸責而施工 進度落後、逾期完工之情事存在，應扣減逾期違約金，有無 理由？若有，其金額為何？㈤銘登公司主張濟興基金會不當 指示自98年3 月7 日起至98年5 月12日止、自98年6 月10日 起至98年6 月17日止、自98年7 月8 日起至98年9 月3 日止 停工，而據以向濟興基金會請求此段期間的管理費用，有無 理由？若有，其得請求金額為何？㈥濟興基金會有無可歸責 而遲延給付工程款之情事？若有，銘登公司得請求該工程款 之遲延利息為若干？㈦銘登公司請求濟興基金會賠償因指示 錯誤而受有施工費用增加之損害，有無理由？若有，其得請 求金額為何？㈧濟興基金會主張銘登公司應負擔高雄市土木
技師公會結算鑑定費15萬元？有無理由？㈨銘登公司依系爭 契約得請求之未付工程款及遲延利息、損害賠償，各為若干 ？濟興基金會主張以扣除之履約保證金、逾期違約金、鑑定 費，而為抵銷之抗辯，是否可採？若可採，經抵銷後，銘登 公司得請求之數額為若干？
七、銘登公司是否有混凝土施工品質不符合契約約定之情事存在 ？若有，濟興基金會主張應就混凝土合約單價予以減價20% 是否可採？減價金額若干？
㈠兩造約定混凝土設計強度每平方公分應達210 公斤（下稱系 爭設計強度），而系爭工程於98年2 月7 日將混凝土圓柱試 體送交試驗，依98年3 月9 日圓柱試體試驗報告，18個圓柱 試體中有12個未達系爭設計強度（見一審卷㈠第199 頁）， 濟興基金會因而認：銘登公司施作之工程品質不符規定，應 依系爭契約作結構分析、暫停給付工程款、扣減工程款，並 於確認結構安全無虞後再繼續施作等情。嗣銘登公司再將系 爭工程混凝土以鑽心試體送請臺灣省建築師公會鑑定，經98 年5 月1 日建築師公會鑑定報告認：各組試體之平均強度及 最低強度皆符合「內政部營建署」結構混凝土施工規範鑽心 試體合格之標準（而非符合系爭契約之約定），鑑定結果合 格等語（見一審卷㈠第83-120頁）。上揭事實經過為兩造所 不爭執，故銘登公司主張：上開圓柱試體試驗報告，強度仍 有系爭設計強度之95％，可能係試體運送過程震動毀損或檢 驗誤差，導致混凝土試體強度不足，而建築師公會鑑定報告 係就系爭工程實體鑽心採樣，其試驗結果比實驗室所養護之 圓柱試體更能代表混凝土之實際強度，濟興基金會扣款並無 依據等語。而濟興基金會則則抗辯以：建築師公會鑑定報告 僅能代表系爭工程混凝土已「合格」，不影響結構安全，無 需再作進一步的結構分析，或因而拆除重作，但不代表系爭 工程混凝土已達系爭設計強度，依兩造契約約定，此仍須依 約扣款等語。足見系爭混凝土於圓柱試體試驗報告中，系爭 混凝土試體係以養護之圓柱試體送鑑定，其平均值僅達系爭 設計強度之95.18 ％，並不符合系爭設計強度，而嗣後建築 師公會鑑定報告，其混凝土試體乃以實體鑽心試體送鑑，依 內政部營建署結構混凝土施工規範，系爭鑽心試體鑑定結果 判定「合格」等情，為兩造所不爭，堪信為真。 ㈡又所謂混凝土圓柱試體與實體鑽心試體之差異，係混凝土圓 柱試體採樣乃結構物澆置混凝土前，將混凝土材料置入直徑 15公分、高度30公分之圓柱鐵模製作而成，澆置隔天拆膜後 ，置常溫水箱或蒸氣室一定天數養護後，再取出所做之混凝 土抗壓強度檢測，屬非破壞性檢測；而實體鑽心試體取樣係
自現場已澆置完成之結構體本身鑽心取樣直徑約7 公分，高 度約14公分之試體，經過現場鑽取擾動破壞，為破壞性檢測 等情，經臺灣省建築師公會高雄縣辦事處100 年10月6 日台 建師高縣鑑字第8 號函說明在案（見一審卷㈢第13頁）。而 內政部營建署結構混凝土施工規範，之所以將「同組試體之 平均強度不低於FC′（即規定強度，本件為210kg/ c㎡）之 85％，任一試體之強度不低於FC′之75％」定為合格標準（ 下稱營建署鑽心試體合格標準），係基於實際狀況考量，因 為實體鑽心取樣試驗過程中存在著試體尺寸之效應，鑽心取 樣及處理過程等之影響，且工地養護效果不能達試驗室養護 之程度，故鑽心試體無法要求其強度達系爭設計強度，而以 系爭設計強度之85％為標準，此亦有上開施工規範解說可稽 （見一審卷㈢第14頁），足見圓柱試體係因混凝土澆鑄施工 前，將混凝土材料置入模型澆置養護而成，而鑽心試體是就 已澆鑄完成之建物，選址後實際鑽心取樣而得，故該批混凝 土若已澆鑄完成，即無法再作圓柱試體之實驗，是兩者在取 樣的時間即非一致，且具有先後之關係，通常是圓柱試體測 試結果未通過，才會進一步作鑽心取樣，而一旦混凝土實際 澆鑄完成，亦無法再重行圓柱體強度測試；又圓柱試體係因 於實驗室養護，屬非破壞性檢測，其測試結果為何，其強度 即為該測試數據，而鑽心試體因須顧及破壞擾動等因素，故 其測試結果在「不低系爭設計強度之85％，任一試體之強度 不低於系爭設計強度之75％」範圍內，其判定即屬「合格」 ，兩者判斷標準並不一致，而此差異，乃因取樣方式、製作 方式不同，而受到採樣試體尺寸、現場取樣破壞擾動、養護 照料等因素所致，渠兩者雖均為對混凝土強度之分析，惟因 條件不同，故有不同評估標準。
㈢另依系爭契約附件「施工說明書」第三章0301混凝土工程預 拌混凝土約定：「a . 預拌混凝土除由預拌工廠保證其品質 強度外，於澆鑄施工時，應按規定製作試體一組五只，須按 中國國家標準CNS1232 A48 作抗壓強度試驗，證明其28天抗 壓強度，最少應有四只試體合格，如有低於設計強度時，應 不得超過一只，且強度亦不得低於設計強度之85％，五只試 體平均抗壓強度應等於或大於規定之28天抗壓強度. . . c . 若不合格試體數量超過一只，而五只試體平均28天抗壓強 度設計強度之100 ％以下至92％（含92％）時，可由承包人 洽請顧問工程公司（以中華顧問工程司、中興工程顧問社、 省市建築師公會及中國土木水利工程學會為限）作結構分析 ，其所需費用由承包人負擔，並出具該施工強度確對構造物 安全無影響之證明後，可同意使用，惟應按混凝土合約單價
80％折價付該部分混凝土數量之價款，但五只試體平均強度 雖達設計強度以上，惟其不合格試體在兩只以上時，仍依本 條款規定處理. . . 」等語（下稱施工說明書約定，見一審 卷㈠第202 頁），足見系爭契約係以測試強度達「210kg/ c ㎡」之「100 ％」作為約定之設計強度，因測試結果若在「 不合格試體數量超過一只，而五只試體平均28天抗壓強度為 設計強度之100 ％以下至92％」（即本件情形），即有作結 構分析之必要，並在確認構造物安全無影響之情形下，系爭 混凝土始得同意使用，但濟興基金會仍得將該部分混凝土數 量價款折價20％作為懲罰。另參諸上開施工說明書約定並對 於「不合格試體數量超過一只，而五只試體平均28天抗壓強 度為設計強度之92％以下至85％」、「不合格試體數量超過 一只，而五只試體平均28天抗壓強度低於設計強度之85％」 分別定有不同之扣款比例，是否需拆除重作等條件以觀，堪 認系爭混凝土不僅需達「對構造物安全無影響」即可，其測 試強度若干，亦影響濟興基金會是否得扣減銘登公司混凝土 之價款，扣除多少、是否需拆除重作等疑慮，而系爭工程之 所以進行實體鑽心測試，即因第一階段之圓柱試體強度檢測 有「不合格試體數量超過一只，而五只試體平均28天抗壓強 度為設計強度之100 ％以下至92％」之情形，銘登公司必須 出具「該施工強度確對構造物安全無影響之證明」，始得繼 續施作，且不需拆除重作，惟此並不排除濟興基金會得「按 混凝土合約單價80％折價付該部分混凝土數量之價款」。 ㈣參諸建築師公會鑑定報告鑑定人曾威貴建築師到庭證稱：「 . . . 我們作鑑定意旨，只是判定建築物合格或不合格。解 釋上屬於合格。」、「根據內政部合格標準，如附件18.5.5 ，所謂鑽心試體有達到設計強度的意思，是因為鑽心的時候 ，受到擾動破壞，只要達到上開系爭85％標準，就是達到合 格的標準，但是合格之後，沒有所謂其強度究竟等語多少kg /c㎡的說法，只能作合格不合格的判定。」、「（到底合格 是指什麼東西合格？這樣檢測的目的是在哪裡？）在一般圓 柱試體有疑慮的時候，就會進行下一步的判定，就是用實體 作鑽心取樣來判定，若合格就表示合乎標準，就代表強度是 合格的。」、「（為何鑽心取樣，只要達到系爭85％的標準 ，就等同於圓柱體試驗的100 ％標準，可以這樣說嗎？）不 能這樣講，因為兩個取樣方式不一樣. . . 」等語（見一審 卷㈢第36、37、39頁），核與證人即本件工程設計建築師羅 燦博證稱：「（有無可能在鑽心試體的數據未達到210 kg/c ㎡，但是到了圓柱型試體的解讀，就可認為達到210 kg/c㎡ ？）這兩個解讀是不一樣，是先作試體，檢驗不合格，才進
到破壞型試體，兩個不能相對比，他有一個先後的因果關係 ，前面的試體不合格，才去作後面破壞性的鑽心。」、「（ 如果鑽心試體的數據出來以後，未達到210 kg/c㎡，得否因 此認定，圓柱型試體的數據原來的檢驗有誤？）不會，因為 它是不同的取樣方式，如果後面有達到210 kg/c㎡的標準， 基本上混凝土強度是認定合格。」、「（鑽心試體抗壓強度 若判定合格，可以表示已達210 kg/c㎡？）就我認知是不行 的，是沒有達到，但是他是合格。」、「（．．本件為何沒 有看到建築師公會或其他顧問工程師出具結構分析即無安全 影響之證明？）依照合約是要提出結構安全分析，這個部分 營造廠（即銘登公司）先作後續的鑽心試驗而且達合格，跟 基金會（即濟興基金會）討論之後，認為這樣已經符合，就 達到合格的階段，所以不需要再作後續的結構分析，如果不 合格再作後續的載重分析或結構分析。」、「（根據你剛才 所述，你認為本件鑽心試體採樣合格並不足以證明達設計強 度，理由為何？）因為測試出來的數值，很明顯就是未達到 。就我認知他是合格，但是沒有達到設計強度。」等語亦稱 相符（見一審卷㈢第43、44、45、51頁）。足認鑑定人曾威 貴已說明，實體鑽心、圓柱試體測試乃屬兩個不同的測試方 法，實體鑽心因取樣擾動破壞等因素，故無法期待其測試強 度達FC′之100 ％，而以符合上開營建署鑽心試體合格標準 即屬合格，但無法以此反推其實際強度確已達到FC′之100 ％，更無法據此推測先前之圓柱試體測試即有錯誤。故其實 體鑽心測試至多只能證明該混凝土強度「對構造物安全無影 響」，而免除施工說明書約定中所規定進一步就整個建築物 更繁複之結構分析、載重分析，其測試目的在於「合格」與 否，確認系爭工程得繼續進行，而系爭混凝土確實堪以使用 ，其結構安全無虞，而無需拆除重作。至於鑑定人曾威貴雖 曾證稱：「（以上這些採樣方法，有無準確度高低的問題？ ）如果以兩者來講，應該是以現況的鑽心實驗，會比較符合 現況，」（見一審卷㈢第41頁），此亦經證人羅燦博表示認 同（見一審卷㈢第48頁），惟此乃針對鑽心試體係實際就已 澆鑄完成之混凝土取樣而來之特質，其較諸實驗室養護得來 之圓柱試體，自然較符合真實結構之情況，惟本件臺灣省建 築師公會鑑定報告中鑽心試體為7 組，平均強度為199.28， 與圓柱試體試驗報告中，圓柱試體8 組，平均強度為199.88 ，亦稱相差不遠，其鑽心試體測試強度並無明顯提高之情形 ，固然實體鑽心試體平均強度達FC′之85％即屬合格，但據 此數據，亦不足以推翻前開圓柱試體試驗報告之準確性，也 不足以證明系爭工程混凝土強度已達系爭設計強度之100 ％
，銘登公司之舉證程度既有不足，其據此陳稱本件圓柱試體 試驗報告有誤，系爭基礎版混凝土已達設計強度云云，即不 能採信。
㈤從而，濟興基金會辯稱：混凝土抗壓強度不足系爭設計強度 ，應按系爭契約附件之施工說明書約定，按混凝土合約單價 80％折價扣款等語，應屬有理。惟濟興基金會陳稱：系爭扣 款部分，應以混凝土數量計算外，另應加計管理費及什費、 營業稅各5 ％等語，銘登公司則予否認，並主張：濟興基金 會計算之單價含澆置、機具等人工費用，另加入管理費、什 費、營業稅等費用，與契約約定之混凝土單價顯然不符，其 計算自屬有誤，又此情形亦非合於系爭契約第6 條第2 項， 自無處懲罰性違約金之必要，且其扣款達混凝土部分工程之 80％，顯然過苛，亦有違約金過高之情形等語。經查：系爭 契約附件之施工說明書係載明：「應按混凝土合約單價80％ 折價付該部分混凝土數量之價款. . . 」等語（見一審卷㈠ 第202 頁）基此，可見該按混凝合約單價80% 折價付款，應 係指「混凝土項目」的合約單價折價80% 付款，而非指只以 「混凝土材料」的單價折價付款，同理，有關不合格處理辦 理欄所定之「扣減混凝土單價20% 之標準」自亦係指扣減「 混凝土項目」的合約單價20% ，而非指只扣減「混凝土材料 」單價之20% ，亦即兩者均應包含人工澆置、機具費用等在 內，另依系爭工程合約之費用總表及詳細價目表（見一審卷 ㈠第428 至430 頁），合約各項目之付款除依各項目之單價 加上澆置、灌漿、運送等費用得出複價外（一審卷㈡第228 頁）另應給付管理費及什費5%、營業稅5%，故以折價80% 付 款時，亦應加計算管理費及什費5%、營業稅5%，同理，折價 後未給付部分（即扣減部分）自亦應依比例同時扣減管理費 及什費、營業稅，且依兩造於98年6 月17日第一、二期工程 款估驗紀錄上亦記載「基礎版預拌混凝土不符合約規定應扣 款747 ㎥×2,134 元×20%=318,820 元，及相關部分款項」 等語並經兩造簽名無誤（一審卷㈡第149 頁），是可見雙方 同意扣減之合約單價為2,134 元，而非混凝土材料之單價1, 834 元（一審卷㈡第228 頁），綜上，依合約規定應扣減混 凝土合約單價之金額應為①747 ㎥×2,134 元×20%=318,82 0 元。②管理費及什費=318,820元×5%=15,941 元。③營業 稅（318,820 元+15,941 元）×5%=16,738 元，三者合計為 351,499 元。
八、系爭契約於何時終止？是否因可歸責於當事人一方之事由而 終止？
㈠銘登公司於98年9 月3 日以濟興基金會積欠工程款遲付、違
反系爭契約第20條第13項約定為由，向濟興基金會終止系爭 契約，並經濟興基金會收受上開意思表示之存證信函一事， 為兩造所不爭執。參諸系爭契約第20條第13項：「因非可歸 責於乙方之事由，甲方有遲延付款之情形，乙方得向甲方請 求加計年息3 ％之遲延利息。延遲付款達3 個月者，乙方得 通知甲方終止或解除部分或全部契約。」等語（見一審卷㈠ 第15頁），濟興基金會於98年8 月13日給付銘登公司第1 、 2 期工程款15,488,041元，惟以混凝土不符規定為由扣款1, 307,959 元，銘登公司因而要求濟興基金會應給付第3 期估 驗款8,398,000 元，並就上開扣款部分應一併給付，否則不 願意復工，然此為濟興基金會所拒，銘登公司於催告未果後 ，即以濟興基金會積欠工程款9,705,959 元（8,398,000+1, 307,959 ＝9,705,959 ）為由，終止系爭契約等情，有銘登 公司所提之函文、存證信函等件附卷可憑（見一審卷㈠第13 0-135 頁）。然銘登公司就第3 期估驗款請求日期為98年7 月14日，有銘登公司請款之函文1 紙（見一審卷㈠第245 頁 ），此為銘登公司所不爭執（見一審卷㈡第133 頁），是自 該第3 期估驗款請求日至銘登公司終止契約日為止，尚未逾 3 個月，銘登公司據此終止契約，已不合系爭契約第20條第 13項約定，自屬無據。又銘登公司另陳稱：其主張之延遲付 款達3 個月，是指濟興基金會所扣除的1,307,959 元等語（ 見一審卷㈡第133 頁），惟濟興基金會依系爭契約約定，認 混凝土抗壓強度不足系爭設計強度，因而折價扣款一事，係 有理由，已如前述，故銘登公司主張濟興基金會拒不給付此 部分款項（縱金額計算略有出入），係屬遲延云云，自無理 由，尚非可採。堪認銘登公司於98年9 月3 日終止契約，要 與系爭契約第20條第13項約定未合，其終止即不生效力。另 銘登公司主張：濟興基金會就98年8 月13日給付之第1 、2 期工程款，先前即已遲延給付之情形，亦非可採（如後開 所述）。
㈡又銘登公司於98年7 月8 日停工之後，即未再進場施作一事 ，為兩造所不爭執。而濟興基金會於98年8 月26日發函催告 銘登公司，請其儘速趕工，惟為銘登公司所拒，濟興基金會 復於98年9 月1 日、98年12月14日、99年1 月5 日發函催促 銘登公司復工，惟銘登公司均未有回應，至99年3 月3 日， 濟興基金會即以銘登公司延遲完工，違反系爭契約第9 條第 20、21項，第20條第1 項等事由，向銘登公司為終止系爭契 約之意思表示，該函文並於99年3 月4 日送達銘登公司等情 ，有濟興基金會所提出之存證信函數份在卷可參（見一審卷 ㈠第252-268 頁），堪以採信。參諸系爭契約第9 條第20項
、第21項約定：「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵 ，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。」 、「乙方不於前款期限內，依照改善或履行者，甲方得採行 下列措施：. . . ㈡終止或解除本契約，並得請求損害賠償 。. . . 」、「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面 通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方 因此所生之損失：. . . ㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤 履約期限，情節重大者。. . . ㈧無正當理由而不履行契約 者。. . . 乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知 次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。. . . 」等語（見一審卷㈠第176 頁），銘登公司於98年7 月 8 日停工後，即拒絕進場施工，其雖主張：其已於98年9 月 3 日終止系爭契約，故已無繼續施作之義務云云，惟銘登公 司上開終止系爭契約之意思表示並不合法，已如前述，是其 屢經濟興基金會催告，命其限期復工，惟其仍拒絕繼續履行 契約，已違反前開契約規定，濟興基金會據此對銘登公司終 止系爭契約，即屬有據。是系爭契約因可歸責於銘登公司一 方之事由，經濟興基金會終止系爭約，該終止契約之意思表 示並於99年3月4日到達銘登公司而生效等事實，堪予認定。九、系爭工程之履約保證金數額為何？濟興基金會主張以應扣除 之履約保證金為抵銷，有無理由？若有，其百分比及扣除之 金額各為何？
㈠兩造就系爭工程約定之履約保證金為系爭工程款之10/100即 884 萬元，由銘登公司出具銀行保證書供擔保；又因銘登公 司為優良廠商，依系爭工程投標須知規定，得減少40/100繳 納等事實，為兩造所不爭執，並有濟興基金會函文1 紙在卷 可稽（見一審卷㈡第314 頁）。銘登公司固因之主張系爭工 程之履約保證金不應為884 萬元，而應以0000000元（即000 0000元×60/100=0000000元）計算等語。惟依系爭契約第14 條第14項約定：「乙方為優良廠商而減收履約保證金、保固 保證金者，其有不發還保證金之情形者，乙方應就不發還金 額中，屬減收之金額補繳之。」（見一審卷㈠第182 頁）。 足徵履約保證金仍為884 萬元，僅係因銘登公司為優良廠商 ，而得於繳交履約保證金時暫減少40/100繳納，惟嗣後如有 不發還保證金之情形者，銘登公司仍應就不發還金額中，屬 減收之金額予以補繳。是銘登公司上開主張，應屬無據，不 足採信。
㈡按履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳 交予定作人之款項，以擔保其履行契約，或未依約履行時所 負之損害賠償責任。履約保證金是否兼具承攬人不履行契約
或未依約履行時，即有違約金之性質，應綜觀契約約定之內 容定之。（最高法院104 年度台上字第483 號判決要旨參照 ）。依系爭契約第20條第5 項約定：「甲方（即濟興基金會 ，下同）得自通知乙方（即銘登公司，下同）終止或解除契 約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗 款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約 經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契 約所支付之一切費用或損失，損害後有剩餘者，甲方應將該 差額給付乙方。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將款項 差額賠償甲方」等語。（見一審卷㈠第14頁背面、第15頁） 。則在可歸責於銘登公司之事由致終止契約之情形，濟興基 金會不予發還之履約保證金，須與該會其後發包未完成部分 ，因而支出之具體費用、損失或損害數額，經結算抵充後， 若有餘額，應給付與銘登公司，若有不足，銘登公司尚應賠 償差額。是難謂濟興基金會不予發還之履約保證金，係損害 賠償預定總額性質之違約金，應無疑義。而系爭契約係因可 歸責於銘登公司之事由，致經濟興基金會於99年3 月4 日終 止契約，固如前述，惟濟興基金會就其終止契約後發包未完 成部分之費用、損失及損害，並未能舉證證明等情，已據濟 興基金會於本院言詞辯論期日自認在卷（見本院卷㈡第100 頁）。揆諸首開說明，濟興基金會對銘登公司即無任何損害 可得自履約保證金扣除之可言。是濟興基金會主張以應扣除 之履約保證金為抵銷，即無理由，不應准許。
十、濟興基金會主張銘登公司有可歸責而施工落後，逾期完工之 情事存在，應扣減逾期違約金，有無理由？若有，其金額為 何？
㈠依系爭契約第17條第1 項、第3 項、第4 項約定：「逾期違 約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按 逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金. . . 」、「逾期違約金之支付，甲方得自應付價金中扣抵； 其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵。」、「逾期 違約金為損害賠償預定性違約金，其總額以契約價金總額之 20％為上限且不計入第18條第8 款之賠償責任上限金額內。 」等語（見一審卷㈠第185 頁），足見本件違約金之性質係 懲罰性違約金，應無疑義。而銘登公司若有可歸責而未能於 契約規定期限完工者，濟興基金會即得依上開契約條文課扣 逾期違約金。
㈡系爭工程契約約定工期為180 日曆天，銘登公司於98年1 月 16日開工，雙方合意停止不計入工期之時間為98年7 月8 日 至98年8 月20日等情，為兩造所不爭執，堪以認定。惟銘登
公司另主張：其因濟興基金會不當指示，而自98年3 月6 日 起至98年5 月12日，自98年6 月10日起至98年6 月17日、98 年8 月20日起至98年9 月3 日停工云云，為濟興基金會所否 認，經查：
①98年3 月6 日起至98年5 月12日部分：依系爭契約第8 條 第3 項規定，契約履行期間，除非有「非可歸責於銘登公 司」，並影響進度網圖要徑作業之進行，經「濟興基金會 同意延長工期」者，始得延長履約期限，並不計算逾期違 約金（見一審卷㈠第170 頁）。故銘登公司主張：濟興基 金會於98年3 月16日以銘登公司混凝土試體強度僅達設計 強度95％為由，要求銘登公司暫停施工，並指示銘登公司 待工作物混凝土強度確認安全無虞再繼續施作云云，並提 出濟興基金會函文1 紙以資佐證（見一審卷㈠第80頁）， 惟依系爭契約附件之施工說明書所載，混凝土抗壓強度試 驗未通過前，銘登公司本不得再繼續施作，而必須經銘登 公司出具該施工強度確實對構造物安全無影響之證明後， 方可經濟興基金會同意而繼續使用及施工，故濟興基金會 上開函文僅係依系爭契約約定重申上旨，其並無命銘登公 司停工之情事，此乃為確認構造物安全無虞所設，在證明 該混凝土之強度足以繼續施工之前，銘登公司仍可繼續與
, 台灣公司情報網