臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度軍侵上更(二)字第1號
上 訴 人
即 被 告 蔡明德
選任辯護人 孫大昕律師
上 訴 人
即 被 告 黃安廷
選任辯護人 陳魁元律師
上 訴 人
即 被 告 吳政韋
選任辯護人 王志中律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服國防部南部地方軍事法院
101 年度矚訴字第5 號中華民國102 年2 月1 日第一審判決（起
訴案號：國防部南部地方法院檢察署101 年度偵字第214 號），
提起上訴，經判決後，由最高法院第2 次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於己○○、乙○○、戊○○共同對Ａ女加重強制性交部分均撤銷。
己○○二人以上共同對於女子予以強暴而為性交，處有期徒刑捌年肆月。
乙○○二人以上共同對於女子予以強暴而為性交，處有期徒刑捌年。
戊○○二人以上共同對於女子予以強暴而為性交，處有期徒刑柒年。
事 實
一、己○○於民國100年12月1日入伍，原係陸軍臺東地區指揮部 幹訓班二等兵；陳俊良（已判刑確定）、戊○○、乙○○均 係於101 年5 月9 日入伍，原係後備908 旅第二營兵器連（ 因精粹案改編為陸軍第八軍團步兵第203 旅第二營兵器連) 二等兵。101 年5 月6 日凌晨零時許，因陳俊良、戊○○、 乙○○行將入伍，己○○、陳俊良、戊○○、乙○○與丁○ ○（已更名為丙○○，下仍依更名前之姓名稱呼）、林偉成 、胡庭瑋、顏文進（丁○○、林偉成、胡庭瑋另案經判處有 罪確定，顏文進經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官處分不起 訴）等人乃相約前往高雄市○鎮區○○○路000 號之「享溫 馨」KTV 第67號包廂內聚會消費，迄於同日4 時20分許，己 ○○提議安排傳播妹前來陪酒唱歌助興，而撥打電話聯繫傳 播公司員工方祺毅，方祺毅委請駱建璋搭載傳播小姐即代號 0000甲000000 （81年4 月生，下稱Ａ女）及代號0000甲00000 0 （84年10月生，下稱Ｂ女，起訴書誤載其代號為0000甲00
0000號，Ａ、Ｂ二女之姓名年籍等均詳卷內密存之代號與真 實姓名對照表）至上開KTV 大廳，己○○、陳俊良、乙○○ 、戊○○與丁○○、林偉成、胡庭瑋、顏文進出資湊足Ａ、 Ｂ女之服務費新臺幣（下同）4,000 元交付予駱員，駱員於 收受上開金額後即離去。Ａ女、Ｂ女則陪同渠等進入包廂內 跳舞、唱歌、飲酒，迄於凌晨4 時35分許，陳俊良竟基於對 B 女強制性交之犯意，拉Ｂ女進包廂內之廁所內，將Ｂ女抱 起置於洗手檯上，Ｂ女以腳踢並向陳俊良表示拒絕，陳俊良 仍違反B 女意願之強暴方式，先以雙手將Ｂ女壓制於洗手檯 上後，將個人之褲子脫到膝蓋以下，再強行脫掉Ｂ女內褲， 以性器強行插入Ｂ女之性器官，對Ｂ女為強制性交得逞，於 陳俊良對Ｂ女為強制性交期間，己○○亦進入廁所內，並與 陳俊良共同基於對Ｂ女強制性交之犯意聯絡，於陳俊良對Ｂ 女強制性交得逞後，以雙手將Ｂ女壓制於洗手檯上，不顧Ｂ 女反抗，以其性器插入Ｂ女之性器內，陳俊良則在旁觀看， 並撫摸Ｂ女頭部，丁○○見陳俊良、己○○離開包廂甚久， 乃開門進入該廁所內查看後，亦在旁觀看，待陳俊良走出廁 所前往包廂後，丁○○與己○○亦共同基於對Ｂ女強制性交 之犯意聯絡，於己○○對Ｂ女強制性交結束後，己○○向丁 ○○以手勢示意，丁○○亦強行以其性器插入Ｂ女性器官得 逞，陳俊良於己○○對Ｂ女強制性交後即離開包廂廁所。（ 己○○、陳俊良、丁○○對於Ｂ女共同加重強制性交部分， 業經判刑確定）。
二、Ａ女因未見到Ｂ女，即詢問Ｂ女之去處，有人回答Ｂ女至包 廂外講行動電話，又過5 至10分鐘，Ａ女仍未見Ｂ女返回包 廂內，即要起身尋找Ｂ女，當時在包廂內之林偉成即邀Ａ女 划拳，約同日凌晨4 時40分許，Ａ女遭林偉成罰酒1 杯，林 偉成乃要Ａ女喝下約350c .c . 之洋酒，Ａ女雖因受酒精影 響而降低反抗能力，然意識仍清醒，胡庭瑋、林偉成見狀即 將Ａ女扶至沙發，陳俊良適亦自廁所返回包廂內，乃向當時 在場之等人表示「我要教你們（臺語）」，陳俊良、戊○○ 、乙○○、胡庭瑋、林偉成竟基於共同對Ａ女強制性交之犯 意聯絡，由陳俊良、胡庭瑋先將Ａ女褲子、內褲褪下，林偉 成、戊○○則將Ａ女所穿連身裙往上拉至其胸部以上，Ａ女 所穿之胸罩亦被拉開，戊○○、乙○○不顧Ａ女反抗、掙扎 ，分別徒手抓住Ａ女雙手，將Ａ女壓制於沙發上，胡庭瑋遂 以性器插入Ａ女性器官內，對Ａ女強制性交既遂，陳俊良亦 走到Ａ女頭部位置，同時欲強行以其性器插入Ａ女之口腔中 ，因Ａ女緊閉嘴巴而未能得逞，戊○○亦同時以手搓摸Ａ女 胸部；胡庭瑋對Ａ女強制性交得逞後，林偉成以其性器摩擦
Ａ女之陰道，再由乙○○以其性器插入Ａ女之性器內，己○ ○自廁所返回包廂後亦與陳俊良等人共同基於強制性交之犯 意聯絡，以性器及手指插入Ａ女之性器官，對Ａ女強制性交 既遂，強制性交犯行結束後，即由陳俊良及胡庭瑋、林偉成 在上開包廂內將Ａ女之衣物穿回並安撫Ａ女，然Ａ女遭強制 性交，即於上開包廂內哭泣並以手機撥打電話向方祺毅求援 ，己○○、陳俊良、乙○○、戊○○及丁○○、林偉成、胡 庭瑋、顏文進等人見狀，旋即於同日凌晨5 時許起，陸續離 去上開KTV ，而方祺毅於接獲Ａ女求援電話後，旋撥打通知 駱建璋駕車前往上開KTV 搭載Ａ女、Ｂ女離開。案經Ａ女、 Ｂ女報警處理後，Ａ女及Ｂ女分別於101 年5 月6 日及101 年5 月16日驗傷，並分別受有左前臂挫傷、陰部有新傷之傷 害（Ａ女）左上臂皮下瘀青傷及下背部抓痕等傷害（Ｂ女） 。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局循線查獲上情，並報請國防 部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵查後，由國防部南部地 方軍事法院提起公訴。
理 由
壹、程序部分
軍事審判法於本案發生後，業於102 年8 月6 日修正、同年 8 月15日施行，其中第1 條第1 項第1 款修正後規定：「現 役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法 追訴、處罰。現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46 條及第76條第1 項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰。」查 本件上訴人即被告己○○、戊○○、乙○○（下稱被告己○ ○等）被訴涉犯陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、刑法第 222 條第1 項之強制性交罪，原審於102 年2 月1 日判決後 ，被告己○○等人不服該判決提起上訴，原繫屬國防部高等 軍事法院高雄分院，茲軍事審判法前揭規定修正後，依前開 修正後軍事審判法第1 條第1 項第1 款規定，於此非戰時之 際，本案自應依刑事訴訟法予以追訴、處罰。再依修正後軍 事審判法第237 條規定：「於軍事審判法102 年8 月6 日修 正之條文施行前，已依同法開始偵查、審判或執行之第1 條 第2 項案件，於偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移 送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。」參照 法院接辦軍事法院移送軍法案件，於上訴審或抗告案件由該 管高等法院或其分院接辦之原則（法院辦理軍事審判法修正 施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項第5 點第2 項參 照），則本件於原審判決後，提起上訴時，自應由本院依刑 事訴訟法相關規定審理，惟於軍事審判法修正施行前已依法
定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。
貳、證據能力部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況外，得作為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。是被告以外之人於軍事法院檢察官偵查中向檢察官 所為陳述，如業經依法具結，依上開規定，係法定有證據能 力之證據，僅在例外情形始否定其得為證據。本判決所引證 人即Ａ女及被告戊○○及另案被告林偉成、丁○○暨顏文進 於偵查中已經具結所為證述，為被告以外之人於審判外在軍 事檢察官訊問時所為之陳述，依卷存證據並無顯不可信之情 狀，依上開說明，其等之證述均有證據能力，且於法院審理 中到庭接受詰問，自得採為判決之基礎。
二、被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以 其之陳述具有可信性之情況保證等要件而肯認得為證據，非 僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得 證據能力，此觀刑事訴訟法第159 條之2 規定甚明。同法第 159 條之1 第2 項檢察官訊問筆錄，係鑒於檢察官依法代表 國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定 人且需具結，其可信性極高，經具結所為陳述已具足以取代 被告反對詰問權信用性保障情況之要件，而在立法政策上， 認除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此 種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程 序，始得作為判斷之依據，與本條項係有關被告以外之人於 偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。具 有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告 與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告， 固無令其具結之問題，然當共犯被告陳述之內容，涉及另一 共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。 斯時，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要， 即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒 絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外。至於 以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽 證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件 不符，但衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同 為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證 據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而 不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，該未經具結之陳述，依 舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 、第159 條之3 等 規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，
及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需 要。是不能僅憑共犯被告於審判中已具結陳述，並接受被告 之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先前未具結之陳述 具有證據能力（最高法院102 年台上字第3990號判決要旨參 照）。共同被告戊○○、另案被告丁○○、林偉成、胡庭瑋 分別於101 年5 月22日、同年5 月14日、同年6 月13日、同 年6 月14日之偵查筆錄（見偵查卷㈡第43至52頁) 雖未經具 結，然另案被告丁○○、林偉成、胡庭瑋於本院上訴審審理 時均到庭證稱：前此在檢察官偵查中所為陳述均非出於威脅 、利誘或詐欺等方法（見本院上訴卷㈢第46、48頁背面、52 頁），而被告戊○○亦迄未主張偵查中所為供述係遭以非法 方法取得，而其等於原審法院審理時部分所為供述與偵查中 未盡相同，例如丁○○於偵查中供稱：己○○示意換其對Ｂ 女性侵，於原審則否認上情；另案被告林偉成於偵查中證稱 ：Ａ女的內褲被脫到膝蓋附近，於原審則證稱：我現在已忘 記了；另案被告胡庭瑋於偵查中證稱：己○○有撫摸Ａ女下 體，於原審就此則證稱不確定等語；共同被告戊○○於偵查 中證稱：有看到陳俊良以其陰莖插入Ａ女嘴巴；於原審證稱 ：沒有看到上情各等語，先後證述不同，是應認其等於偵查 中之供述已具有較可信性之特別情況，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，認其等於偵查中非以證人之身分所為證述， 具有證據能力，且於法院審理中到庭接受詰問，自得採為判 決之依據。
三、依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，如法律有特別規定時， 縱屬審判外之書面或言詞陳述，均具證據能力。又性侵害犯 罪防治法第10條第1 項、第3 項「醫院、診所對於被害人， 不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第1 項驗傷診斷 書之格式，由中央衛生主管機關」之相關規定，依同法第6 條、第11條等相關條文所示，係為防治性侵害犯罪及保護被 害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此 項規定所製作之驗傷診斷書，同屬前揭所謂「法律有規定」 之傳聞證據之例外。查本案由檢察機關事前概括指定之內政 部警政署刑事警察局101 年7 月11日刑醫字第1010074684號 採樣鑑定被告與Ａ女DNA 所出具之鑑定書影本（見原審卷㈡ 第115 頁) 、卷附國軍高雄總醫院附設民眾診療處101 年5 月16日眾診字第030 號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及高 雄市立聯合醫院101 年5 月6 日高市衛醫字第3001號受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及保護被害 人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師 所製作，揆諸上開說明，均屬「法律有規定」得為證據者，
自有證據能力。
四、卷附案發現場照片（見警卷第160頁至172頁），係以科學、 機械方式攝錄實物形貌而形成之圖像，而非人類意思表達之 言詞或書面陳述，不含供述要素，在性質上並非供述證據， 自無傳聞法則之適用，又上開證據並非實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序而取得，亦無證據足以證明上開照片 有經偽造、變造之情形，復與本案待證事實具有自然之關連 性，自均有證據能力。
五、被害人於審判中有下列情形之一，因性侵害致身心創傷無法 陳述者，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之 陳述或拒絕陳述者其於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，得為證據，性侵害犯罪防治法第 17條定有明文。被害人Ａ女於遭受侵害時甫滿20歲，對於涉 世未深之少女，實難期待其在歷次之詢答，均能為完整清晰 且前後一致之證言。而Ａ女對於有關犯罪構成要件事實之證 述，經核前後尚稱一致，殊難以其對於遭數名陌生男子性侵 害之前後次序有間，而否認其證述之憑信性，且渠等於原審 法院審理被問及遭性侵害之經過時，情緒崩潰、掩面哭泣， 無法繼續陳述，甚至推說不想講也忘了等語，而不欲再度回 想被害之情境（見原審卷㈣第23頁）。而其於偵查及原審法 院審理中之證述，與警詢中陳述亦有相左之處，然審酌其於 警詢中陳述，並無遭強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法對待 ，且警詢中之陳述較接近案發時點，記憶較為清晰，較無機 會受到他人之影響，於接受調查時並由社工人員顏淑儀及楊 思芳陪同（見警卷第1 頁），其證述應具有可信之特別情形 ，復證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，自具證據能力 。
六、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案判決 下列所引證人駱建璋於警詢中之證述，於準備程序時，檢察 官、被告等4 人及其等選任辯護人均未主張無證據能力（見 本院上訴卷㈠第119 、120 頁），嗣於審判期日依法踐行調 查證據時，亦未聲明異議，審酌該等言詞或書面陳述作成時 之情況均無違法或不當之情形，亦無不得或不宜作為證據之
情事，復與本案待證事實具有相當關聯性，依刑事訴訟法第 159 條之5 第2 項之規定，堪認證人駱建璋於警詢中之證述 ，具有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據被告己○○矢口否認有強制性交Ａ女之犯行，辯稱：伊 從廁所返回包廂時，Ａ女已遭包廂中之人為性侵害，伊並未 參與，Ａ女陰道內有伊之DNA 應係遭誣陷云云。再訊據被告 戊○○則辯稱：伊撫摸Ａ女胸部係在Ａ女遭性侵害之前，所 為僅屬猥褻罪；且伊並未參與性侵Ａ女之行為，Ａ女遭性侵 過程中，摸其胸部之人係另案被告林偉成而非伊云云。另訊 據被告乙○○亦否認有對Ａ女為強制性交之犯行，辯稱：伊 並未以手抓住Ａ女雙手而將其壓制；被害人Ａ女對伊之指認 係遭誘導所致，所為指認有瑕疵；又內政部警政署鑑定報告 並未有伊相同型別之DNA 染色體；且Ａ女之傳播公司老闆曾 向伊大伯表示其係被誣陷云云。
㈠經查：
⑴Ａ女於第一審審理接受己○○選任辯護人詰問時已證稱： 「（問：己○○是否先後以其性器官進入妳性器官以及以 手進入你下體？）是」、「（問：妳於民國101 年5 月22 日南軍檢偵查筆錄陳述，己○○有以其手摸你的下體及胸 部，並未提及己○○以其性器官進入妳性器官，有無意見 ？）己○○都有做前述行為。」（原審卷四第十九頁背面 ）、「（問：妳於101 年5 月22日南軍檢偵查筆錄中指出 胡庭瑋、乙○○及林偉成有以性器官進入妳的下體，為何 只對己○○說他用手摸你的下體及胸部，並未提及己○○ 以下體進入妳下體？）我那時沒有想到。」（原審卷四第 23頁）。已證述己○○曾先後以性器官及手進入其下體。 而丁○○於警詢時供稱：「等到己○○做完之後，換我主 動上去，跟這位小姐（按即Ｂ女）發生性交行為，當時陳 俊良及己○○還有陸續進出廁所，等到我結束之後，己○ ○還有在場，然後我們就一起出去了，……」（警卷第67 頁）、「（法官問：你與乙女（即Ｂ女）性交時，己○○ 在何處？）好像在我後方，也在廁所裡面。」（原審卷三 第105 至106 頁）；胡庭瑋於上訴審審理時證稱：「（檢 察官問：所以當時你與Ａ女在包廂時，己○○有無加入？ ）當時沒有看到己○○，我有一段時間是去廁所幫Ｂ女穿 內褲。這段時間在包廂所發生的事情，我不知道。」、「 （檢察官問？你進廁所這段時間，己○○在包廂內？）是 ，當時廁所有我、陳俊良、林偉成。戊○○是站在廁所的 門口。其他人都在包廂裡面」、「辯護人問：你剛說在廁
所幫Ｂ女穿內褲約花多少時間？）大約5 到10分鐘左右， 因為當時Ｂ女把她內褲穿反了。」、「（檢察官問：你剛 說己○○在包廂內的事情，你沒有看到，但是你又說有看 到己○○摸Ａ女的下體？）那是我從廁所出來之後，當時 毛毛（即Ａ女）衣服已經穿好了，我只是幫毛毛把衣服調 整好，過沒多久，己○○就摸毛毛的下體及胸部。」（上 訴審卷三第54頁反面至55頁）。由上觀之，則己○○於廁 所內對Ｂ女為強制性交射精後，並未立即走出廁所，直至 丁○○與Ｂ女性交完後始一同出廁所，之後胡庭瑋再進入 廁所內花5 至10分鐘為Ｂ女穿內褲後再進入包廂，始見己 ○○摸Ａ女，則己○○對Ａ女性侵顯已逾其前次射精時間 十分鐘以上，至為明確。
⑵證人即另案被告胡庭瑋於原審證稱：Ａ女與Ｂ女遭性侵後 至大廳哭泣（見原審卷㈢第70頁) ，核與證人駱建璋於警 詢時證稱：伊接到友人「阿旗」電話後，旋即返回「享溫 馨KTV 」，抵達後即見Ａ女及Ｂ女在地上哭等情相符，並 有監視器翻拍照片2 幀在卷可稽（見警卷第167 頁) 。Ａ 女及B 女係至案發現場陪同被告等人玩樂，倘若非遭受性 侵害，心緒當不致有哭泣反應，而Ａ女於報案後，前往高 雄市立聯合醫院驗傷採證結果：受有左手臂挫傷，陰部有 新傷等傷害，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷 可稽（見軍偵卷㈣第135 頁密封袋內) ，益徵其等所證係 違反渠等意願而遭到強制性交等情，應屬可信。 ⑶Ａ女陰道深部檢體係由高雄市立聯合醫院醫師吳偉仁於案 發當日所親自採集，此經其於國防部高等軍事法院高雄分 院證述在卷（見軍高院卷㈢第85頁），證人即高雄市政府 警察局婦幼警察隊警員郭嘉玲亦證稱：Ａ女當時很狼狽， 沒有梳洗過的樣子；送驗內褲是在婦幼醫院換下交給偵查 佐，伊當時均在旁邊等語（見同上卷第49頁）；證人即上 開醫院醫護人員洪美惠於本院上訴審審理時證稱：衣物部 分通常是由被害人自行提出等語（見本院上訴卷㈡第44頁 ），採證過程並無違反常情，被告己○○徒以褲子係Ａ女 所提出，且無人目睹，有可能係蓄意誣陷云云，純係個人 主觀臆測，委無可採。再者，經原審向刑事警察局函查： 「倘有數人於密接時間輪流與被害人為性交（性器結合） 行為，被害人陰道深部可發現之外來DNA 型別是否均能一 一檢出？抑或因數人DNA 混雜而無法正確判斷？」；「被 害人三處採樣點是否有數人DNA 混雜情形？抑或僅檢出己 ○○一人之DNA 型別」；據覆稱「多人性交行為能否檢出 行為人之DNA 需視行為人遺留DNA 之多寡而定，若是均留
有多量DNA ，應可檢出數人混雜之型別，若行為人僅接觸 而無射精者，亦可能無法驗出型別；被害人內褲採樣標示 00000000、00000000處( 精子細胞層) 、陰道深部棉棒僅 檢出一種男性Y 色體DNA甲STR 型別，未發現有混合DNA 型 別情形，該型別與己○○DNA 相符」，有刑事警察局101 年10月8 日刑醫字第1010126239號函在卷可按（見原審卷 ㈢第31頁) 。則Ａ女陰道深處所採得己○○DNA ，應係己 ○○以性器插入Ａ女陰道深處所留下之物，足見己○○有 以性器性侵Ａ女，至為明確。
⑷被告己○○又辯稱：依鈞院向中和紀念醫院函查，該院函 覆稱：除非服用藥物，男子射精後，在10分鐘內很難再勃 起等情，伊在廁所內對Ｂ女性交射精後，很難在10分鐘內 再度勃起，對Ａ女以性器為性侵云云。惟查己○○於廁所 內對Ｂ女為強制性交射精後，並未走出廁所，直至丁○○ 與Ｂ女性侵完後，始一起同出廁所，之後胡庭瑋再進入廁 所內花5 至10分鐘為Ｂ女穿內褲後再進入包廂，始見己○ ○摸Ａ女，則己○○對Ａ女以性器性侵，顯然已超過前次 射精時間10分鐘以上，自可能再度勃起，對Ａ女進行性侵 。復參酌證人戊○○於偵中證述：乙○○以他的陰莖插入 Ａ女性器官，己○○也是等語（見軍偵卷㈡第47頁），足 證Ａ女指認己○○確有以性器性侵伊，為真實可採。從而 ，中和紀念醫院上開函覆，尚難採為有利於己○○之認定 。
⑸被告己○○之選任辯護人於本院聲請命警方採集Ａ、Ｂ女 之標準檢體，再行檢送刑事警察局進行鑑定比對，以查明 Ａ女內褲中殘留之女性分泌是否含有Ｂ女之DNA ？惟查Ａ 女及Ｂ女係分別於101 年5 月6 日及101 年5 月16日報警 處理，並在不同醫險即高雄市聯合醫院及國軍高雄總醫院 附設民眾診療處、驗傷採證，有高雄市立聯合醫院101 年 5 月6 日高市衛醫字第3001號及國軍高雄總醫院附設民眾 診療處101 年5 月16日眾診字第030 號之受理疑似性侵害 事件驗傷診書各1 份可稽（均附於卷附密封袋內）。且於 案發後，僅將Ａ女遭性侵時之內褲送刑事警察局送鑑定， 自無可能將Ａ女內褲中殘留之女性分泌物，雜混Ｂ女之DN A ，顯無加以調查之必要，併此敍明。
㈡又查：
⑴另證人胡庭瑋分別於偵、審到庭證稱，陳俊良從廁所出來 ，將Ａ女抱到沙發中間，其與陳俊良將Ａ女的褲子和內褲 脫下，戊○○和林偉成脫掉Ａ女的上衣、褲子時，陳俊良 原本要以性器插入Ａ女的性器，但其向陳俊良表示他先來
，所以陳俊良就轉向Ａ女的頭部，想要以性器進入Ａ女之 口腔，但後來Ａ女嘴巴閉著，所以陳俊良之性器也沒有放 進Ａ女的嘴裡，胡庭瑋即以其性器插入Ａ女之性器，過程 約10至15秒，戊○○摸Ａ女之胸部，續由林偉成以性器磨 擦Ａ女之陰道，再由乙○○以其性器及手指插入Ａ女之性 器，己○○亦以其性器插入Ａ女之性器（此有高雄地檢署 偵查卷附證人胡庭瑋偵查筆錄，第15至19頁，原審卷3 第 196 頁）等情，核與Ａ女所述情節尚屬相符。 ⑵另本件經戊○○分別於偵、審中證述並自白：陳俊良從廁 所出來，他就說「我要教你們」（臺語），隨後陳俊良即 將Ａ女抱到沙發，胡庭瑋及林偉成將Ａ女的衣服脫掉，包 括內衣褲，乙○○抓著Ａ女的手，其當時有抓住Ａ女的手 （偵卷2 第48頁，偵卷3 第45頁、46頁），對於被害人Ａ 女性侵害之方式及次序，觀諸胡庭瑋分別於偵查及原審審 理中證述，伊以其性器插入Ａ女性器內，對Ａ女強制性交 既遂，陳俊良即走到Ａ女頭部位置，同時欲強行以其性器 插入Ａ女之口腔中，惟因Ａ女將嘴巴閉起而未能得逞，而 戊○○亦同時趁機以手搓摸Ａ女胸部；嗣伊對Ａ女強制性 交既遂後，旋輪由林偉成以其性器摩擦Ａ女之陰道（原審 卷3 第70頁），而己○○自廁所出來，Ａ女遭性侵之行為 尚未結束（原審卷3 第196 頁）；另戊○○於偵查中陳稱 ，己○○及乙○○分別以性器插入Ａ女之性器，對Ａ女強 制性交既遂（偵卷2 第47頁）；嗣乙○○對Ａ女強制性交 既遂後，並向戊○○表示「換你」，然戊○○並未以其性 器插入Ａ女之性器（原審卷5 第188 背面）。 ⑶且被害人Ａ女於報案後，至高雄市立聯合醫院驗傷採證， 被害人受有左手臂挫傷，陰部有舊傷及新傷等傷害（此有 高雄市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙， 在卷可稽，附於密封袋內），足認Ａ女受渠等以強暴之方 式，壓制其性自主決定意思及行動自由，又本件被害人案 發當時雖有飲酒，然意識仍屬清醒，並未喪失同意性交與 否或抗拒性交之能力，故被告戊○○、己○○及乙○○等 人對被害人Ａ女為共同加重強制性交行為，彰彰甚明，故 己○○選任辯護人執被告己○○對Ａ女未有強制性交行為 且具不在場證明等語置辯，均委無可採。
⑷另戊○○選任辯護人以被告戊○○撫摸Ａ女胸部係在Ａ女 遭性侵前，戊○○未參與性侵A 女及摸A 女胸部之人係林 偉成而非被告戊○○等語置辯，經查：被告戊○○於偵查 中自白，伊在Ａ女遭他人以性器插入之性侵過程中，有撫 摸Ａ女胸部，伊與乙○○抓住Ａ女的手，其他人也有壓制
，但詳細情形不清楚。另被告乙○○在以性器插入Ａ女性 器之性侵害行為結束後，對被告戊○○說「換你」等語（ 偵卷2 第47頁、第48頁），互核證人Ａ女於偵查中證述： 在包廂裡中間的沙發遭性侵，有幾人壓制不復記憶，僅記 得好幾個人將其壓制在沙發上，有人抓住其手、腳，並脫 其衣褲，戊○○有摸其胸部並將其壓制，不讓伊反抗等語 （偵卷2 第28頁）及證人胡庭瑋於高雄地檢署訊問時所證 稱：陳俊良自廁所出來，把Ａ女抱到沙發中間，伊和陳俊 良將Ａ女的褲子和內褲脫下，戊○○和林偉成在脫毛毛（ 即Ａ女）的上衣等情認尚相符合（高雄地檢署偵卷第17頁 ），故被告戊○○及選任辯護人所辯，尚屬無據。 ㈢復查：
⑴另被告乙○○之選任辯護人執鑑定書之鑑定結果並未檢出 與被告乙○○之DNA 型別相同之染色體，主張被告乙○○ 未對Ａ女強制性交乙節，經原審函請內政部警政署刑事警 察局釋明下列事項：A . 「倘有數人於密接時間輪流與被 害人為性交（性器結合）行為，被害人陰道深部可發現之 外來DNA 型別是否均能一一檢出？抑或因數人DNA 混雜而 無法正確判斷？」；B . 「本件被害人三處採樣點是否有 數人DNA 混雜情形？抑或僅檢出被告己○○一人之DNA 型 別」；上揭事項經該局答覆：A . 多人性交行為能否檢出 行為人之DNA 需視行為人遺留DNA 之多寡而定，若是均留 有多量DNA ，應可檢出數人混雜之型別，若行為人僅接觸 而無射精者，亦可能無法驗出型別；B . 部分答覆：被害 人內褲採樣標示00000000、00000000處（精子細胞層）、 陰道深部棉棒僅檢出一種男性Y 色體DNA甲 STR型別，未發 現有混合DNA 型別情形，該型別與己○○DNA 相符（此有 內政部警政署刑事警察局101 年10月8 日刑醫字第101012 6239號函，在卷可按，原審卷3 第31頁）。是依前揭函釋 說明「多人性交行為能否檢出行為人之DNA 需視行為人遺 留DNA 之多寡而定，若是均留有多量DNA ，應可檢出數人 混雜之型別，若行為人僅接觸而無射精者，亦可能無法驗 出型別」，是於本案僅能推論若檢出被告乙○○之DNA ， 則被告確有與Ａ女為性交行為，然若無法檢出被告乙○○ 之DNA ，亦未能遽以推論被告乙○○未與Ａ女有性交行為 之結論，故乙○○選任辯護人執前開鑑定結果，主張被告 乙○○未對Ａ女強制性交乙節，不足採信。
⑵Ａ女、B 女及傳播公司人員約於101 年5 月6 日上午4 時 25分許，抵達「享溫馨」KTV 並進入包廂，有監視器翻拍 照片可稽，約莫10至15分鐘後，陳俊良即將B 女帶進廁所
，約5 分鐘後，Ａ女即由林偉成罰酒1 杯後，Ａ女旋即遭 渠等性侵，性侵時間約莫15分鐘，上情分經證人胡庭瑋及 Ａ女到庭結證屬實（原審卷3 第69頁至第70頁及第81頁背 面）。綜上，Ａ女遭性侵結束時間約莫於當日5 時許，而 依監視器翻拍照片，被告乙○○約係於當日5 時2 分許離 開包廂，並於當日5 時13分騎乘機車離去，並未有證明被 告乙○○確於Ａ女遭性侵害時，已先行離開現場之不在場 證明。復參諸證人胡庭瑋、戊○○、Ａ女之證詞及林偉成 之供述，被告乙○○確有與渠等共同強制性交Ａ女之犯行 ，故選任辯護人以被告乙○○與顏文進於同日5 時許即相 偕離開現場，故而並未性侵等語置辯，尚難採信。 ⑶又刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯 或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現 行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確 指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理， 法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要 領規範或學者發表之指認原則，無非提供辦案人員參考之 資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚 難謂係違反法律位階之「法定程序」，遑論學者個人發表 之指認原則。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需 兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人 於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之 見聞所為指認，並依法踐行詁問之程序後，綜合證人於案 發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀 察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及 記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違 悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，自不得僅因 證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未 盡相符，遽認其指認有瑕疵（最高法院97年度臺上字第40 47號、95年度臺上字第5810、3026號判決意旨均參照）。 承前所述，有關本件被害人Ａ女警詢時，對被告之指認及 依此所為之陳述，要難認係違反法定程序。查本件指認程 序係提供多張照片供Ａ女指認，並未有僅提供單一照片或 以單獨一人供指認情事，另Ａ女供述包廂內雖燈光昏暗， 惟仍可看清楚每一個人的臉（原審卷4 第19頁），且Ａ女 於偵查中證述其之所以可在警局指認對其性侵害之犯罪嫌 疑人，係因渠等為強制性交行為時，均係正向面對被害人 Ａ女之面容（原審卷3 第82頁），且參諸被害人Ａ女101 年5 月10日第二次警詢筆錄所附監視器翻拍照片2 幀，被 害人Ａ女即已明確指認以箭頭標示指向者即為對其強制性
交之男子（警卷第16頁），其中被指認人包括被告乙○○ ，另被告乙○○於l01 年5 月22日警詢筆錄所附監視器翻 拍照片亦就箭頭指向編號3 之人為其本人（警卷第76頁） ，兩者相互勾稽，被害人Ａ女業於101 年5 月10日第二次 警詢筆錄即已明確指認被告乙○○為對其性侵害之人，故 選任辯護人以被害人係於第7 次警詢筆錄方指認被告乙○ ○乙節，容有誤會。復本案經原審傳訊被害人Ａ女到庭證 述，係因照片拍攝方式不同，故未能於101 年5 月17日警 詢筆錄所附相片指認被告乙○○，然Ａ女亦證述員警並未 有誘導或暗示指認被告乙○○之行為，其之所以能夠指認 被告，係因確認係為被告乙○○而為指認（原審卷4 第20 頁背面、第21頁）等語證述綦詳，故可排除被害人Ａ女受 到不當誘導之懷疑，且該紀錄表亦載述「請你敘述有關犯 罪嫌疑人之特徵：我直接看相片就知道，可以直接指認」 可見被害人Ａ女可明確指認被告（警卷第33頁）。復本件 經原審傳訊證人Ａ女於審判中證述，並依人證之調查程序 ，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問 之程序後，綜合證人Ａ女於案發時停留之時間及所處之環 境，足堪認定證人Ａ女能明確觀察對其性侵者之面容，故 證人Ａ女於原審理及警詢時，依憑其個人之知覺及記憶所