臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第977號
上 訴 人
即 被 告 佟以智
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
5 年度審訴更一字第1 號中華民國105 年10月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第4974號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣橋頭地方法院。
事 實
一、本件原審判決對上訴人即被告佟以智論處施用第一級毒品， 累犯，處有期徒刑9 月；扣案注射針筒1 支沒收。又施用第 二級毒品，累犯，處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣 1 千元折算1 日，固非無見。
二、惟按：刑事訴訟法第379 條第6 、9 、10、11、13款分別規 定，除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判； 依本法應停止或更新審判而未經停止或更新者；依本法應於 審判期日調查之證據而未予調查者；未與被告以最後陳述之 機會者；未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背 法令。蓋原審判決經上訴審法院諭知撤銷並發回者，其所撤 銷及發回之效力，除使原審終局判決失其效力之外，於程序 上亦使原審前所為之訴訟程序因之撤銷，而回復至判決前之 狀態，其發回以前之部分訴訟行為例如書物證之提出及人證 之交互詰問等，固並非因此而當然無效，但仍應更為審判， 重新為訴訟程序之進行；亦即，刑事訴訟法第379 條第9 款 所指「依本法應」停止或「更新審判」而未經停止或更新者 ，解釋上應包含「上級審法院適用撤銷發回相關之刑事訴訟 法規定，原審應更為審判」之情形。易言之，判決一旦被撤 銷，案件發回更審，訴訟即回復到原審自始應予審判之狀態 ，屬於一新訴訟程序，法院仍須重行踐行應備之審判程序， 如未踐行，除將有被告未於審判期日到庭而逕行審判、依法 應於審判期日調查之證據而未予調查、未與被告以最後陳述 機會之當然違法情形外，復因承審法官未進行審判程序，亦 有未經參與審理之法官參與判決之當然違法情形。因之，承 審經上級審法院發回案件之法官，如未重新進行訴訟程序， 即援用業經撤銷之原審前審審判程序予以替代，而認為業已 履踐所應進行之訴訟程序，原審判決並依據業經撤銷之原審 前審審判程序所為證據調查之結果逕行判決，此除有前開所 指當然違背法令之情形外，上開違法情形已使被告應受法院 依正當法律程序之受審判權利遭受嚴重侵害，而此項侵害被
告訴訟權所為判決之重大瑕疵，因未受原審審理，更對當事 人訴訟上之審級利益尤生損害，當亦不能因被告之上訴於上 級法院審判而得以治癒或補正。
三、經查：本件原審之前審於民國105 年2 月2 日進行準備程序 ，再於當日經合議庭裁定改行獨任簡式審判程序，檢察官復 依被告請求進行協商程序，並達成協商結果，檢察官乃聲請 前審改依協商程序而為判決，原審前審於同日踐行程序後， 即定於同年月26日下午4 時宣判（見原審卷第29-30 、35-3 6 頁之準備程序筆錄、審判筆錄），然因被告於同年月24日 具狀請求撤銷認罪協商合意，原審前審於同年月26日裁定再 開辯論，並於同年3 月22日依獨任簡式審判程序以104 年度 2242號刑事判決判處被告罪刑。案經被告提起上訴後，經本 院以原審前審並未進行言詞辯論程序，其再開辯論已有可議 ，且無同法第455 條之4 第1 項所定不得為協商判決之情形 ，竟未依協商程序而為判決，於法亦屬有違，因而以105 年 度上訴字第977 號刑事判決將原審前審判決撤銷，發回原審 法院，並於理由載明「依判決前之程序更為審判」（見上開 判決第3 頁），乃原審不察，仍援用程序業經撤銷之原審前 審105 年2 月2 日日之訴訟程序，並未重新進行審判程序， 即諭知於105 年10月14日宣判（見原審判決案由欄及四附記 事項㈡部分），依據前開說明，即難謂為適法。四、綜上，被告提起本件上訴，固未以原判決未更為審判程序作 為上訴理由，然原審既有上開判決當然違背法令之違誤，並 為兼顧當事人之審級利益，爰依刑事訴訟法第372 條規定及 前開揭示之法理，爰不經言詞辯論，逕將原判決撤銷發回原 審法院，更為適法之審理及裁判。另原審之更審前所進行之 協商程序以及簡式審判程序，業經本院105 年度上訴字395 號刑事判決予以撤銷發回，本件已回復為應以法官三人合議 行之之通常審判程序案件，宜併予注意，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
書記官 洪慧敏