臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第909號
上 訴 人
即 被 告 陳學謀
選任辯護人 陳建誌律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
104 年度訴字第759 號，中華民國105 年8 月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵緝字第1267號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳學謀明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例所 列之第一、二級毒品，且甲基安非他命為藥事法所列之禁藥 ，不得非法持有、轉讓及販賣，竟分別：
㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1 、2 、 5 所示之時間、地點，轉讓如附表一編號1 、2 、5 所示之 海洛因予如附表一編號1 、2 、5 所示之人（毒品轉讓時間 、地點及方式，均詳如附表一編號1 、2 、5 所載）。 ㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附 表一編號3 、4 、6 所示之時間、地點，以附表一編號3 、 4 、6 所示之價格，販賣如附表一編號3 、4 、6 所示之甲 基安非他命予如附表一編號3 、4 、6 所示之人，收取價款 （毒品交易時間、地點、方式及價格，均詳如附表一編號3 、4 、6 所載）。
㈢基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一 編號7 所示之時間、地點，轉讓如附表一編號7 所示之甲基 安非他命予如附表一編號7 所示之人（毒品轉讓時間、地點 及方式，詳如附表一編號7 所載）。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據（詳 後引證據），因檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均同 意有證據能力（本院卷第47-48 頁），且未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違 法或不當等不宜作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，自得作為證據。
二、被告陳學謀經合法傳喚，無正當理由未於本案審判期日到場 ，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分
一、訊據被告於本院準備程序時對於上開犯罪事實均坦承不諱（ 本院卷第47頁），並有下列事證可佐：
㈠被告確有使用門號0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話，於如附表二編號1 至7 所示之通話 時間，與李坤益所持用之門號0000000000號行動電話、楊世 明所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話、陳正 泉所持用之門號0000000000號行動電話，分別為如附表二編 號1 至7 所示之通話內容各情，業經證人李坤益、楊世明、 陳正泉於偵查及原審審理時之證述在卷（李坤益部分，見偵 卷第13頁反面，訴字卷㈡第39頁反面至第40頁；楊世明部分 ，見偵卷第11頁反面，原審訴字卷㈡第46頁反面至第50頁； 陳正泉部分，見偵卷第17頁反面，訴字卷㈡第54頁至第57頁 反面），已如前述，且經原審於105 年4 月19日勘驗通訊監 察錄音光碟，其內容核與如附表二編號1 至7 所示之通訊監 察譯文所載意思相符，此有勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字 卷㈠第161 頁至第166 頁反面），並有上開通訊監察書及電 話附表（見原審訴字卷㈠第44至59、78至85頁）、通訊監察 譯文暨通話基地台位置（見警卷第74、93至94、97至99、11 7 至118 頁）等件在卷可稽，應堪認定。
㈡轉讓第一級毒品海洛因予李坤益部分（如附表一編號1 所示 者）
⒈依李坤益所持用之門號0000000000號行動電話於103 年4 月 14日晚間至翌（15）日凌晨之通訊監察譯文暨通話基地台位 置（如附表二編號1 所示者）所載，李坤益曾3 度使用門號 0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行 動電話聯絡，第1 則係李坤益於103 年4 月14日23時50分許 致電被告，斯時李坤益之基地台位置為高雄市○○區○○○ 路000 號，通話內容如附表二編號1 、⑴所示，李坤益告知 被告將駕車前往被告所在之處，與被告見面；第2 則係李坤 益於103 年4 月15日1 時44分許傳送簡訊予被告，斯時李坤 益之基地台位置為高雄市○○區○○○路00號，簡訊內容如 附表二編號1 、⑵所示，簡訊中所謂「小姐」係指第一級毒 品海洛因乙節，業據證人李坤益於原審審理時證述明確（見 訴字卷㈡第36頁反面）；至於第3 則亦係李坤益於103 年4 月15日2 時17分許傳送簡訊予被告，斯時李坤益之基地台位 置為高雄市○○區○○○路000 號，簡訊內容如附表二編號 1 、⑶所示，向被告表示「小姐」即海洛因沒有藥力。據此 而論，被告與李坤益於103 年4 月14日23時50分許至翌（15 ）日2 時17分許期間內，頻繁聯繫，且李坤益之基地台位置
自高雄市○○區○○○路000 號移動至高雄市○○區○○○ 路00號，最後再移動到高雄市○○區○○○路000 號，基地 台位置有逐漸趨近被告當時位於高雄市前金區前金二街巷內 之住處之情形，確曾到場見面無誤。
⒉證人李坤益於偵查中結稱：於103 年4 月15日凌晨零時許， 打電話給陳學謀後，前往前金二街巷子內，陳學謀有拿海洛 因給我試用，但品質不好，所以我沒有拿錢給陳學謀等語（ 見偵卷第13頁反面）；於原審審理時具結後證稱：103 年4 月14日23時50分許，通話後有傳二封簡訊，我有印象，是麻 煩被告幫我去拿「小姐」即第一級毒品海洛因，當時我開車 過去，被告有將毒品交給我，但我沒有給被告錢，復於103 年4 月15日凌晨2 時17分許，我發簡訊給被告表示沒有藥力 ；如附表二編號1 所示之通訊監察譯文，通話對象係被告， 當天我去被告家，但是沒有進門，我只有下車在被告家巷子 口外面，這通電話好像是被告打給我，要我拿東西回來等語 明確（見原審訴字卷㈡第36頁反面至第37頁反面、第39頁反 面）。依證人李坤益之上開證述、其所使用之行動電話基地 台變動位置，以及其與被告間通訊內容，顯見李坤益當時確 有依約駕車前往被告住處附近，與被告見面，並取得被告所 交付之海洛因，施用後發現海洛因藥效不足，始傳送簡訊向 被告反應無訛。
⒊再者，第一級毒品海洛因，無論持有、施用、販賣、轉讓， 均屬違法行為，而為治安機關所嚴查，此為眾所周知，是以 毒品交易或轉讓均於隱密下進行，彼此間之通信聯絡亦鮮有 明白直接以「毒品」、「海洛因」等用語稱之，多以暗語代 之，或使用雙方已有默契之含混語意而為溝通，而證人李坤 益前揭證述內容，又得以充分、合理解釋上開通訊監察譯文 所顯示，「小姐」乃其與被告間指稱第一級毒品海洛因之暗 語，嗣李坤益傳送簡訊向被告抱怨「無哥」、「那個小姐都 沒用」等語，而與證人李坤益上開證述內容亦相互印證無誤 。
⒋按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上 字第1599號判例要旨參照）。再者，衡情人之記憶會隨時間 而逐漸淡忘，尤以一再反覆為之行為，更易造成時空上混亂 而產生混淆，故除對個人感受衝擊較大而記憶深刻外，本難 強求均能一一指明毫無瑕疵。證人李坤益雖於原審審理時一 度改稱：與被告合資購買海洛因，103 年4 月14日23時50分 許之通話，應該是被告打電話給我，是我要拿東西給被告云
云，惟證人李坤益亦證稱當時案件很多都搞混，前後連貫不 太起來，當天狀況都忘記了等語（見原審訴字卷㈡第38頁反 面、第40頁）。查證人李坤益於原審審理時到庭作證，距離 交易時間即103 年4 月15日凌晨，時隔2 年之久，其能否完 整正確記憶並敘述先前之毒品交易經過，已非無疑，且證人 李坤益於偵查中從未提及與被告合資購買海洛因乙事，至原 審審理時始提出合資購毒乙節，其真實性殊值懷疑，復查於 103 年4 月14日晚間至翌（15）日凌晨之通訊監察譯文中毫 無證人李坤益與被告約定合資購毒或出資比例之語意，益見 證人李坤益此部分所述顯係記憶錯誤所致，礙難採信。 ⒌綜上，依李坤益所使用之行動電話基地台變動位置、李坤益 與被告間通訊內容，以及證人李坤益之前揭證述，足認李坤 益當時確有依約駕車前往被告住處附近，與被告見面，並取 得被告所交付之海洛因，施用後發現海洛因藥效不足，始傳 送簡訊向被告抱怨，均足佐被告於本院上開自白，堪以採信 。
㈢轉讓第一級毒品海洛因予楊世明部分（如附表一編號2 、5 所示者）
⒈依楊世明所持用之門號0000000000號行動電話於103 年7 月 28日之通訊監察譯文暨通話基地台位置（如附表二編號2 所 示者）所載，楊世明曾2 度使用門號0000000000號行動電話 與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，第1 則係 楊世明於103 年7 月28日23時10分許致電被告，斯時楊世明 之基地台位置為高雄市○○區○○○路00號，通話內容如附 表二編號2 、⑴所示，楊世明詢問被告是否有載到「妻仔」 ，要被告先將一個「八德路」交出，並告知被告將前往被告 住處索取，而通話中所謂「妻仔」係指海洛因、「八德路」 則係指八分之一錢，業據證人楊世明於原審審理時證述明確 （見原審訴字卷㈡第41頁反面至第42頁）；第2 則亦係楊世 明於同日23時10分許致電被告，斯時楊世明之基地台位置為 高雄市○○區○○○路000 號，通話內容如附表二編號2 、 ⑵所示，楊世明詢問被告是否已回到住處。依此，被告與楊 世明於103 年7 月28日晚間，頻繁聯繫，且楊世明之基地台 位置自高雄市○○區○○○路00號移動至高雄市○○區○○ ○路000 號，有逐漸趨近被告當時位於高雄市前金區前金二 街巷內之住處之情形，確曾到場見面無誤。。
⒉另依楊世明所持用之門號0000000000號行動電話於103 年8 月27日之通訊監察譯文暨通話基地台位置（如附表二編號5 所示者）所載，楊世明曾2 度使用門號0000000000號行動電 話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，第1 則
係楊世明於103 年8 月27日21時40分許致電被告，斯時楊世 明之基地台位置為高雄市○鎮區○○○路00○0 號，通話內 容如附表二編號5 、⑴所示，楊世明先向被告抱怨前幾天電 話打不通、找不到被告，要找被告「帶七仔」，被告則表示 現在忙，要楊世明半小時後到被告住處，而通話中所謂「帶 七仔」係指要拿海洛因，業據證人楊世明於原審審理時證述 明確（見原審訴字卷㈡第43頁反面）；第2 則亦係楊世明於 同日22時3 分許致電被告，斯時楊世明之基地台位置為高雄 市○鎮區○○○路00○0 號，通話內容如附表二編號5 、⑵ 所示，楊世明向被告確認可否前往被告住處。足見楊世明與 被告間確有於103 年8 月27日晚間相約在被告住處拿海洛因 ，且楊世明前往被告住處之前還再三確認被告是在家甚明。 ⒊證人楊世明於偵查中結稱：於103 年7 月28日23時許、同年 8 月27日22時許，有向陳學謀拿海洛因，但沒有拿錢給陳學 謀等語（見偵卷第11頁反面）；於原審審理時具結後證稱： 我過去找被告的時候，如果被告還沒有到家，我都會先用電 話聯絡，103 年7 月28日之通話，我本來要向被告拿八分之 一錢的海洛因，但當時被告東西不夠，被告覺得讓我跑一趟 不好意思就請我海洛因，所以當天我有拿到海洛因，但沒有 給錢；103 年8 月27日我與被告通話之目的要拿海洛因，數 量沒有印象，我沒有給被告錢，被告請我海洛因，摻在香菸 裡面等語明確（見原審訴字卷㈡第41頁反面至第42頁、第43 頁反面至第45頁、第46頁反面至第47頁反面）。依證人楊世 明之上開證述、其所使用之行動電話基地台變動位置，以及 其與被告間通訊內容，足徵楊世明於103 年7 月28日23時許 、同年8 月27日22時許，確有依約前往被告住處，並取得被 告轉讓之海洛因之事實。
⒋再第一級毒品海洛因，無論持有、施用、販賣、轉讓，均屬 違法行為，是毒品交易或轉讓均於隱密下進行，彼此間之通 信聯絡多以暗語代之，或使用雙方已有默契之含混語意而為 溝通，已如前述，而證人楊世明上開證述內容，又得以充分 、合理解釋前揭通訊監察譯文所顯示，「妻仔」、「帶七仔 」、「八德路」乃其與被告間指稱第一級毒品海洛因及其數 量之暗語，而與證人楊世明上開證述內容亦相互印證無誤。 ⒌至證人楊世明雖於原審審理時一度改稱：103 年8 月27日不 記得有去被告家、不記得有拿到海洛因云云。惟揆諸前揭說 明，證人楊世明之證述固有前後不一之情形，然查證人楊世 明與被告係朋友關係，乃據證人楊世明證述、被告供述在卷 （見原審訴字卷㈡第44頁反面、第72頁反面至第73頁），證 人楊世明到庭作證時因被告在場，確有可能因被告在場之壓
力而有迴護被告，或衡量自身利害關係而有避重就輕之虞， 是證人楊世明嗣後翻異其詞之部分，並不足採。 ⑹從而，依楊世明所使用之行動電話基地台變動位置、楊世明 與被告間通訊內容，以及證人楊世明之上揭證述，足認楊世 明於103 年7 月28日23時許、同年8 月27日22時許，確有依 約前往被告住處，並取得被告轉讓之海洛因之事實無誤，均 足佐被告上開自白，堪以採信。
㈣販賣第二級毒品甲基安非他命予楊世明部分（如附表一編號 3 、4 所示者）
⒈依楊世明所持用之門號0000000000號行動電話於103 年7 月 29日之通訊監察譯文暨通話基地台位置（如附表二編號3 所 示者）所載，楊世明曾2 度使用門號0000000000號行動電話 與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，第1 則係 楊世明於103 年7 月29日14時40分許致電被告，斯時楊世明 之基地台位置為高雄市○○區○○○路00號，通話內容如附 表二編號3 、⑴所示，楊世明詢問被告「石頭」、「一半一 半」，被告回應道「我都差不多25那裡」，而通話中所謂「 石頭」係指甲基安非他命、「一半一半」則係指半錢的一半 、「25」係指價錢新臺幣（下同）2,500 元，業據證人楊世 明於原審審理時證述明確（見原審訴字卷㈡第42頁反面）； 第2 則亦係楊世明於同日14時57分許致電被告，斯時楊世明 之基地台位置為高雄市○○區○○○路00號，通話內容如附 表二編號3 、⑵所示，楊世明表示之前詢問過被告，要過去 找被告。益徵楊世明與被告間當日密切聯繫，楊世明先就甲 基安非他命向被告詢價，確認購買後，旋即撥打電話確認被 告所在，並表示前往乙情。
⒉證人楊世明於偵查中結稱：於103 年7 月29日15時30分許， 有向陳學謀買甲基安非他命1 包，交付2,500 元給陳學謀等 語（見偵卷第11頁反面）；於原審審理時具結後證稱：103 年7 月29日下午與被告連絡，要跟被告買2,500 元之甲基安 非他命等語明確（見原審訴字卷㈡第42頁反面至第43頁）。 再參以，第二級毒品甲基安非他命，無論持有、施用、販賣 、轉讓，均屬違法行為，是毒品交易或轉讓均於隱密下進行 ，彼此間之通信聯絡多以暗語代之，或使用雙方已有默契之 含混語意而為溝通，已如前述，而證人楊世明上開證述內容 ，又得以充分、合理解釋前揭通訊監察譯文所顯示，「石頭 」、「一半一半」、「25」乃其與被告間指稱第二級毒品甲 基安非他命及其數量、價格之暗語，而與證人楊世明上開證 述內容亦相互印證無訛。
⒊至證人楊世明雖於原審審理時一度翻異其詞，改稱：我有連
絡被告詢價，但是忘記有無跟被告拿，不記得有無去被告家 ，有時候說說，沒有交易云云。然揆諸前揭說明，證人楊世 明之證述雖有歧異之處，惟查證人楊世明於原審審理時到庭 作證，距離交易時間即103 年7 月29日，時隔2 年之久，其 能否完整正確記憶並敘述先前之毒品交易經過，已非無疑， 且證人楊世明與被告係朋友關係，業如前述，證人楊世明到 庭作證時因被告在場，確有可能因被告在場之壓力而有迴護 、附和被告，或衡量自身利害關係而有避重就輕之虞，是證 人楊世明嗣後翻異其詞之部分，應不足採。
⒋另依楊世明所持用之門號0000000000號行動電話於103 年8 月22日之通訊監察譯文暨通話基地台位置（如附表二編號4 所示者）所載，楊世明使用上揭行動電話與被告所持用之門 號0000000000號行動電話聯絡，於103 年8 月22日23時2 分 許致電被告，斯時楊世明之基地台位置為高雄市○○區○○ 里○○街0 號，通話內容如附表二編號4 所示，楊世明要跟 被告拿「2 顆石頭」，被告與楊世明相約交易地點在被告住 處，以7,000 元為對價，通話中所謂「石頭」係指甲基安非 他命，亦據證人楊世明於原審審理時證述明確（見訴字卷㈡ 第42頁反面），且證人楊世明於偵查及原審審理時證稱：這 通是我與被告間之通話，我有拿到甲基安非他命，錢也有給 被告，地點是在被告家等語（見偵卷第11頁反面，原審訴字 卷㈡第49頁正、反面），互核相符，足徵楊世明於103 年8 月23日凌晨零時許，確有依約前往被告住處，向被告購買甲 基安非他命，銀貨兩訖之事實無訛。
⒌據上，由楊世明與被告間通訊內容及證人楊世明之上開證述 ，足認楊世明於103 年7 月29日15時30分許、103 年8 月23 日凌晨零時許，前往被告住處購買甲基安非他命，確有先向 被告詢價並確認被告所在，分別以2,500 元、7,000 元之對 價向被告購買甲基安非他命之事實甚明，均足佐被告上開自 白可以採信。
㈤販賣第二級毒品甲基安非他命予陳正泉部分（如附表一編號 6 所示者）
⒈依被告持用之門號0000000000號行動電話於103 年9 月22日 之通訊監察譯文暨通話基地台位置（如附表二編號6 所示者 ）所載，被告曾4 度使用門號0000000000號行動電話與陳正 泉所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，第1 則係陳正 泉於103 年9 月22日1 時50分許致電被告，斯時被告之基地 台位置為高雄市○○區○○○路000 號，通話內容如附表二 編號6 、⑴所示，陳正泉先向被告抱怨被告人不在家，被告 表示要去找陳正泉；第2 則亦係陳正泉於同日2 時10分許傳
送簡訊予被告，斯時被告之基地台位置為高雄市○○區○○ ○路000 號，簡訊內容如附表二編號6 、⑵所示；第3 則亦 係陳正泉於同日2 時26分許致電被告，斯時被告之基地台位 置為高雄市○○區○○○路0 號，通話內容如附表二編號6 、⑶所示，陳正泉等候被告超過半小時，仍未見被告前來， 被告回應道「我也是在等，我拿一個小的，怎麼夠拿給你」 ，而通話中所謂「小的」係指一錢，業據證人楊世明於原審 審理時證述明確（見原審訴字卷㈡第51頁反面）；第4 則係 被告於同日4 時38分許致電陳正泉，斯時被告之基地台位置 為高雄市○○區○○○○街000 號，通話內容如附表二編號 6 、⑷所示，被告詢問陳正泉東西是否可以、現人在何處。 足認被告與陳正泉於103 年9 月22日1 時50分起至4 時38分 止，頻繁聯繫，且被告之基地台位置自高雄市○○區○○○ 路000 號移動至高雄市○○區○○○路0 號，最後再移動到 高雄市○○區○○○○街000 號，被告接聽陳正泉之電話後 ，基地台位置有所變動，確曾到場交易無誤。
⒉證人陳正泉於偵查中結稱：於103 年9 月22日凌晨，有向陳 學謀買1 萬2,000 元之甲基安非他命等語（見偵卷第17頁反 面）；於原審審理時具結後證稱：103 年9 月22日從1 時50 分至4 時38分共4 通電話，通話目的係我要去找被告拿甲基 安非他命，我有過去找被告，我有拿東西，當時買毒品是要 拿給臺南的阿賢等語明確（見原審訴字卷㈡第51頁正、反面 、第54至56頁）。再觀諸上開通訊監察譯文，陳正泉係以「 叫人來你家！你不在！」、「要叫我去哪邊」、「快一點」 等語，向被告表示購買甲基安非他命，被告則係以「我本來 要叫你來輔仔這裡」、「不然你在那邊等我啦！我馬上到啦 ！」、「我拿一個小的，怎麼夠拿給你啦」等語回應陳正泉 之購毒需求，嗣被告係以「我是說東西OK嗎」等語詢問陳正 泉對其交付之毒品滿意與否，陳正泉則以「我是覺得可以」 、「我拿去讓阿賢試看看」等語回應被告，彼此間之對話與 實務上毒品交易為避免遭監聽查獲，而以隱晦詞句代替毒品 交易等情，亦相符合。
⒊至證人陳正泉雖於原審審理時一度改稱：印象中要跟被告拿 ，但被告東西不夠，東西不夠對我來說沒有用，因為我拿去 給別人，好像就沒有跟被告拿，是跟別人拿，好像是這樣我 不確定云云。惟揆諸前揭說明，證人陳正泉之證述固有前後 不符之情形，然查證人陳正泉於原審審理時到庭作證，距離 交易時間即103 年9 月22日，時隔近2 年之久，其能否完整 正確記憶並敘述先前之毒品交易經過，尚非無疑。果若被告 當時未販賣甲基安非他命予陳正泉，被告焉須於103 年9 月
22日4 時38分許，主動撥打電話給陳正泉詢問東西是否可以 、現人在何處等情？又證人陳正泉與被告係朋友關係，業經 被告供述在卷（見原審訴字卷㈡第72頁反面至第73頁），證 人陳正泉到庭作證時因被告在場，確有可能因被告在場之壓 力而有迴護被告，或衡量自身利害關係而有避重就輕之虞， 是證人陳正泉此部分證述，礙難採信。
⒋綜上，依被告所使用之行動電話基地台變動位置、被告與陳 正泉間通訊內容，以及證人陳正泉之上開證述，顯見被告當 時確有販賣甲基安非他命予陳正泉，繼而陳正泉駕車前往臺 南將甲基安非他命交予綽號「阿賢」之人，彰彰甚明。均足 佐被告上開自白，堪以採信。
㈥轉讓禁藥即第二級毒品毒品甲基安非他命予陳正泉部分（如 附表一編號7 所示者）
⒈依被告持用之門號0000000000號行動電話於103 年9 月25日 之通訊監察譯文暨通話基地台位置（如附表二編號7 所示者 ）所載，被告使用上開行動電話與陳正泉所持用之門號0000 000000號行動電話聯絡，當日14時10分許致電陳正泉，斯時 被告之基地台位置為高雄市楠梓區區東路15號，通話內容如 附表二編號7 所示，被告先詢問陳正泉人在何處，陳正泉叫 被告來救人，並表示之前出事打警察才脫身，故要求被告一 人隻身前往其所在2153號房，被告允諾之。證人陳正泉迭於 偵查及原審審理時證稱：於103 年9 月25日下午，我在85大 樓日租套房內，叫被告來救命，因為我有藥癮，通話過後， 被告就拿甲基安非他命過來給我免費施用等語綦詳（見偵卷 第17頁反面，原審訴字卷㈡第52頁反面至第53頁、第56至57 頁正、反面）。是以，被告與陳正泉間通訊內容與證人陳正 泉之上開證述相互印證無訛。
⒉按第二級毒品甲基安非他命，無論持有、施用、販賣，均屬 違法行為，而為治安機關所嚴查，此為眾所周知，是以毒品 交易均於隱密下進行，雙方間之通信聯絡亦鮮有明白直接以 「毒品」、「甲基安非他命」等用語稱之，多以暗語代之， 或使用雙方已有默契之含混語意而為溝通。查，附表二編號 7 所示之通訊監察譯文中，陳正泉未曾明確表示要被告帶何 物前來救人，然依證人陳正泉上開證述，被告在接獲陳正泉 求救電話後，旋即攜帶甲基安非他命前往陳正泉所在之85大 樓2153號房，免費提供陳正泉施用乙情，苟非實情，證人陳 正泉豈可能指證歷歷？
⒊依上，足認被告確於103 年9 月25日下午，應陳正泉之求救 ，前往85大樓2153號房，無償轉讓甲基安非他命予陳正泉無 誤，均足佐被告上開自白可以採信。
㈦綜上，本件事證明確，被告有如附表一編號1 、2 、5 所示 之轉讓第一級毒品犯行3 次、附表一編號3 、4 、6 所示之 販賣第二級毒品犯行3 次，以及附表一編號7 所示之轉讓第 二級毒品犯行1 次，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠法律變更
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項業 經立法院修正，由總統於104 年12月2 日總統華總一義字第 00000000000 號令公布施行，修正前藥事法第83條第1 項原 規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，修正後該條項則 規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」，新法之罰金刑部 分顯較舊法為高，核屬不利於行為人之修正，是經比較新、 舊法之適用結果，以修正前之藥事法第83條第1 項對被告較 為有利，從而，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案仍應 適用行為時之法律即修正前藥事法第83條第1 項之規定。 ㈡按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓 及販賣。次按經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁 藥，此為藥事法第22條第1 項第1 款所明定。查甲基安非他 命固為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二 級毒品，惟亦經行政院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字 第597627號重申公告禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第 1 項第1 款所列之禁藥。另毒品危害防制條例第8 條第2 項 規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科70萬元以下之罰金；修正前藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，故藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯 較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依 「重法優於輕法」之法理，就被告無償轉讓甲基安非他命之 行為，優先適用修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規 定處斷（最高法院99年度台上字第5604號判決意旨參照）。 ㈢核被告就附表一編號1 、2 、5 所示部分所為，均係犯毒品 危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就附表一
編號3 、4 、6 所示部分所為，均係犯同條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；就附表一編號7 所示部分所為，係犯 修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販 賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開 3 次轉讓第一級毒品罪、3 次販賣第二級毒品罪及1 次轉讓 禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前 因竊盜案件，經原審以100 年度簡字第1125號判決判處有期 徒刑6 月確定，並於100 年8 月22日易科罰金執行完畢乙節 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於受 有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 各罪，俱為累犯，惟被告販賣第二級毒品之法定本刑為無期 徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得再加重其刑，僅 就其有期徒刑及罰金刑部分，各依刑法第47條第1 項之規定 ，加重其刑。
三、上訴駁回的理由
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，（修正前）藥事法第 83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段（原判決雖漏未比較新 舊法，逕適用修正前藥事法第83條第1 項規定，惟因於論罪 結果不生影響，本院予以補正，尚不構成撤銷改判理由）、 第2 項、第11條、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第51條第5 款、 第40條之2 第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌 被告本身有施用毒品，經被告自承在卷，明知海洛因、甲基 安非他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通， 竟販賣甲基安非他命以牟利，或轉讓海洛因、甲基安非他命 ，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層 面非淺；又被告於原審犯後未見悔悟，飾詞猶辯、否認全部 犯行，態度不佳，復考量本案販賣、轉讓毒品次數、交易對 象、販賣數量及所獲利益等因素，再斟以被告高職肄業之智 識程度，從事電信包商、監視系統、第四台電路，每月收入 約3 至5 萬元，與父母同住，離婚，2 個兒子由前妻照顧之 經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。 而按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加 重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被 告所犯如附表一編號1 至7 所示7 罪，犯罪時間大多集中在 103 年7 至9 月間，交易對象限於李坤益、楊世明、陳正泉 3 人，且販賣、轉讓毒品之手法均類似，如以實質累進加重 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內
涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告 行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定應執 行刑為有期徒刑10年；並敘明：㈠供販賣毒品犯罪所用之物 部分：未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000號行動電話各1 支（含SIM 卡各1 枚），係被 告供轉讓、販賣毒品所用之物，業經認定如前，並有上開通 訊監察譯文可佐，屬供被告犯罪所用之物，且無證據證明已 滅失。然上開物品因105 年5 月27日修正之毒品危害防制條 例第19條規定，已將「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以 刪除，上開特別法之規定既經刪除，其有關追徵其價額或以 其財產抵償之規定，即應回歸修正後之刑法第38條第4 項規 定，亦即供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，仍應追徵其價額。是上開未扣案物品不問 屬於被告與否，應依修正後之毒品危害防制條例第19條規定 ，於被告如附表一編號1 至6 所示各別罪項下宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至附 表一編號7 所示之轉讓禁藥部分，則依刑法第38條第2 項、 第38條之1 第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡犯罪所得部分：被告如 附表一編號3 、4 、6 所示之販賣甲基安非他命所得，分別 為2,500 元、7,000 元、1 萬2,000 元，應依刑法第38條之 1 第1 項規定，於被告如附表一編號3 、4 、6 所示各別罪 項下宣告沒收，因上開犯罪所得未據扣案，是併依刑法第38 條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權 ，應屬適當。被告上訴意旨略以：被告就原審認定之犯行， 均坦承不諱，請從輕量刑云云。然毒品危害防制第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期 徒刑；同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪之法定刑為 1 年以上7 年以下有期徒刑；修正前藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥罪為7 年以下有期徒刑，被告又係累犯，依法應加重 其刑；而原判決所處之刑，均僅略高於上開法定最輕本刑， 而屬低度刑，所為量刑已屬寬厚，而被告於原審確實否認犯 行，未見悔意，則被告因事證明確，經原審判處罪刑後，再 提起上訴坦認犯行，實難據為任何有利被告之量刑事由，被 告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
書記官 黃旭淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
修正前藥事法第83 條第1 項