臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第892號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉昱宏
指定辯護人 公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院105 年度訴緝字第14號，中華民國105 年8 月5 日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第21
965 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉昱宏竊盜部分撤銷。
劉昱宏犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
劉昱宏前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分原判決所處之刑應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之。
事 實
一、劉昱宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，未經許可不得持有，竟先意圖為自己不法之所有，而 基於竊盜之犯意，於民國103 年9 月5 日20時5 分前之某時 ，在高雄市○○區○○路0000號00室內，徒手竊取李振樺（ 綽號「阿華」）所有之第二級毒品甲基安非他命5 小包，而 持有之。旋基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，嗣於 同日20時5 分許，在高雄市○○區○○路0000號前，經警持 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之拘票執行拘提，復 於同年月6 日1 時50分許，附帶搜索劉昱宏褲子右邊口袋而 扣得上述之甲基安非他命5 小包，而查悉上情。上開竊盜部 分，劉昱宏係經由警詢後主動供出自己此部分犯罪之情節， 顯係在有偵查犯罪權限之公務員未發覺前，自首而接受裁判 。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴
訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件就後述援用之具傳 聞性質之證據，被告及其辯護人、檢察官於本院審判中同意 作為證據（見本院卷第50、51頁），且於調查證據時，已知 其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本 案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形 ，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，認上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分 之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴 訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠竊盜部分：
⒈被告劉昱宏迭於第2 次警詢時供稱：這5 小包第二級毒品甲 基安非他命是我在警方搜索的地方偷來的，在警方逮捕搜索 之前偷的，那5 小包毒品是綽號「阿華」的等語（見警卷第 6 頁）；並於偵查中供認：「（問：查獲時，身上安非他命 毒品何來？）李振樺的。」、「（問：是跟李振樺買的？） 我偷他的。」等語（見偵聲卷第6 頁反面）；再於原審羈押 訊問時供稱：「（問：安非他命是否你的？）不是，也不是 在我車上搜到的。」、「（問：你口袋裡面的安非他命？） 是李振樺的，我偷他的。…我是在4 樓偷李振樺的東西，放 在口袋裡面，我想自己施用，不用付錢。」等語（見原審聲 羈卷第7 、8 頁）；另於原審準備程序時供稱：「（問：你 身上扣得之毒品是何人的？）李振樺的。我是偷拿他放在桌 上的毒品。）、（問：你是在何處偷5 包甲基安非他命？） 在0000號00室的桌上偷拿的，因為洪信誠當天要回去台中， 那天他麻煩我載他去坐客運，他下去三樓時我才在桌上偷拿 的。」（見原審訴緝卷第39、41、42頁）等語；又於原審審 判程序接受交互詰問時供明：「（問：你之前…被警察查獲 於口袋中的5 包安非他命從何處來的？）李振樺的桌上那邊 拿來的。（問：你指的桌上，是在00室還是李振樺的住處？ ）是在3 樓李振樺的住處。…我剛才說錯，是在4 樓，我突 然記得，我要帶洪信誠去坐車的時候，他先把東西拿上來4 樓，我方才問證人是不是有叫他把3 樓的東西跟要寄放的東 西搬上來4 樓，那時候我是趁他下去把東西拿上來，下去換 衣服，要去坐車之前拿的。（問：所以事實上那5 包甲基安 非他命是在00室的桌上拿的？）是的。（問：你為何知道那 5 包是安非他命究竟是誰的是？）李振樺的。（問：你如何 知道是李振樺的？）就從他房間搬上來的。（問：你去拿那
5 包甲基安非他命的時候，有經誰的同意嗎？）沒有。」等 語（見原審訴緝卷第141 至143 頁）；復於本院準備程序及 審判程序皆供述：「竊盜部分我認罪，毒品是李振樺的，我 有偷拿他的毒品，我竊取毒品的時候，沒有其他人在場。李 振樺不知道我有偷拿毒品，我事後也沒有告訴李振樺，因為 我拿了之後李振樺不見了，我也就被抓了。」、「竊盜部分 我認罪。」等語明確（見本院卷第47、80頁）。前後供述一 致，並無重大瑕疵可指，且被告劉昱宏係經由拘提到案，隨 即接受訊問，與證人李振樺亦無任何仇隙怨恨，衡諸常情， 顯難認有故意構陷之時間考量及必要可言，其此部分犯罪之 自白，堪認符合任意性，並與事實相符。
⒉雖證人李振樺於偵查中完全否認認識被告劉昱宏，亦否認曾 去過○○區○○路0000號00室及有留下安非他命在○○區○ ○路1000號00室等情，對於被告劉昱宏表是在他那邊偷5 包 安非他命一事，亦矢口否認，陳稱：我不認識他，也沒有這 件事，我現在住台中等語（見偵緝卷第19至20頁）。但從證 人即在高雄市○○區○○路0000號00室搜索扣押之在場人陳 韻玉於警詢證稱：「（問：警方於103 年9 月5 日20時許， 持…拘票，前往高雄市○○區○○路0000號前，拘捕劉昱宏 到案調查，並經劉嫌帶同警方至高雄市○○區○○路0000號 00室執行搜索，警方於現場查扣之安非他命…係何人所有？ ）我不知道，我是於103 年8 月18日至20日期間入住左營區 文自路1061號43室的，那時候就有看到安非他命、搖頭丸… 這些東西。我不知道是誰的，但這些物品平常都是劉昱宏、 洪信誠（阿成）還有綽號『阿華』之男子在施用…」等語（ 見警卷第21頁反面）；另於偵查中亦證稱：「（問：為何現 場會有安非他命等扣押物？）我不知道，我去那邊幾天而已 ，後來才發現有那些東西，劉昱宏未住在那裡，他是來找他 妹妹的，吸食器是劉昱宏、洪信誠、李振樺使用的。」等語 明確（見偵查卷第14頁），足見證人李振樺上開完全否認認 識被告劉昱宏，亦否認曾去過○○區○○路0000號00室等情 ，顯難認為真實。
⒊另證人即被告劉昱宏被拘捕前載去客運站要坐車之洪信誠於 警詢亦證述：「（問：載送你至車站之人為何人？如何認識 請你說明？）綽號『阿宏』之人，是我朋友綽號『阿華』之 人介紹的，綽號『阿華』之人是我前女友介紹認識的。…我 從103 年8 月初就來高雄了，因為綽號『阿宏』之人要找我 刺青，我這段期間都住在我朋友綽號『阿華』之人租的套房 。」等語甚明（見警卷第25至26頁），參照證人陳韻玉之證 詞，已堪認證人李振樺前開之證述，顯係欲脫免刑責之卸詞
，蓋其如承認認識被告劉昱宏及坦承被告劉昱宏之毒品甲基 安非他命之來源係出自於其處，則至少構成持有第二級毒品 之罪嫌，在避罪卸責之人性常理，自屬當然，但是否屬實？ 仍應依證據法則及論理法則來認定。證人洪信誠於原審接受 交互詰問時更證稱：「（問：你在103 年9 月5 日前是否有 到高雄市○○區○○路0000號00室那邊居住？）有。（問： 那邊是否為李振樺的住處？）是的。（問：你當時為何會住 到那邊？）幫劉昱宏刺青。（問：據你所知李振樺是否有去 過劉昱宏的租屋處？）有，我有看到。（問：你為何知道李 振樺上去是去找劉昱宏？）李振樺有跟我講要找劉昱宏。（ 問：你住在李振樺那邊一個多月有無在李振樺的住處施用過 毒品？）有。（問：毒品來源是誰的？）李振樺。（問：李 振樺他本身是否擁有毒品的人？）是的，有二級毒品的安非 他命。（問：你在103 年9 月5 日晚上被警察查獲時，那個 時候是何人帶你去客運站的？）劉昱宏，我跟他說我要回台 中刺青，但我沒有交通工具。（問：你們去客運站前，你們 有一起待在他4 樓00室的地方嗎？）有。（問：你跟李振樺 是否有一起吸食毒品？）有，他免費提供給我的，因為我幫 他刺青。」等語明確（見原審訴緝卷第121 、122 、125 頁 ）足徵被告劉昱宏確實與證人李振樺熟識，李振樺不但有施 用第二級毒品甲基安非他命，並還無償提供證人洪信誠施用 ，且持有數量不詳的第二級毒品甲基安非他命，且被告劉昱 宏與證人洪信誠要去客運站前，確曾一起待在高雄市○○區 ○○路0000號00室等情，均核與被告劉昱宏之供述情節一致 ，雖證人洪信誠並未目睹被告劉昱宏有擅自竊取李振樺所持 有之第二級毒品甲基安他命，但綜合上開證人等人之證述情 節，及被告劉昱宏確有施用第二級毒品甲基安非他命之前科 ，此觀臺灣高雄地方法院於104 年9 月3 日以104 年度簡字 第1373號刑事判決判處被告劉昱宏施用第二級毒品，累犯， 處有期徒刑3 月確定之刑事簡易判決書在卷可憑（見原審訴 緝卷第55頁）已足作為被告劉昱宏自白之補強證據，不能單 憑證人李振樺之否認及未有親眼目睹之證人證述，即全盤否 認被告劉昱宏自白犯罪之事實。至於證人李振樺涉嫌持有第 二級毒品罪嫌，雖經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104 年度偵緝字第739 號為不起訴處分確定（見原審訴緝卷第56 頁），但因該不起訴處分書係以李振樺為被告，對於否認犯 罪之被告，採較嚴格的證明證據法則，惟因其他證人並未經 在公判庭接受交互詰問，對於事實之認定，本院並不受其限 制，自不影響本院對於被告劉昱宏成立竊盜罪嫌之認定，併 此敘明。
⒋綜上所述，被告劉昱宏上開自白承認竊盜之犯行，除符合自 白之任意性外，並有證人陳韻玉及洪信誠之證述，足以作為 被告劉昱宏自白之補強證據，本院認綜合上開情節，此部分 被告劉昱宏之犯罪事實明確，應予以論罪科罰。 ㈡持有毒品部分：
⒈訊據被告劉昱宏於原審已坦承於103 年9 月5 日20時5 分前 之某時竊取李振樺所有之第二級毒品甲基安非他命5 包，而 持有之事實，並於本院審理時亦坦認不諱（見本院卷第82頁 ）。雖其曾於原審審理時否認有何持有之犯行，與其辯稱人 均辯稱：被告所持有附表一所示甲基安非他命係其於103 年 9 月5 日18時30分許在高雄市○○區○○路施用所剩，是被 訴持有附表一所示毒品行為應與該次施用而持有毒品行為具 吸收關係，而其施用毒品案件業經原審法院104 年度簡字第 1373號判決有期徒刑3 月確定，故本件持有甲基安非他命之 犯行當被此確定判決效力所及，應為免訴之判決云云。然查 ：
⑴本件被告劉昱宏於103 年9 月5 日20時5 分前之某時取得附 表一所示之甲基安非他命5 小包並持有之，嗣於103 年9 月 5 日20時5 分許，在高雄市○○區○○路0000號前，經警持 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之拘票執行拘提，復 於同年月6 日1 時50分許，附帶搜索被告褲子右邊口袋而扣 得上述之甲基安非他命5 小包等情，業據被告於警詢、偵訊 、原審準備程序、審理時及本院審理時坦承不諱（見警卷第 6 頁、偵查卷第12頁、原審訴緝卷第87、153 頁、本院卷第 82頁），並有高雄市立凱旋醫院103 年11月10日高市凱醫驗 字第30774 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷足佐（見偵查卷 第113 頁），且有扣案如附表一所示之5 小包甲基安非他命 可稽，是此部分之事實，堪以認定。
⑵按刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪構 成要件所包括，因而發生吸收關係者或一罪之低度行為為另 一罪之高度行為所吸收之吸收犯二種。如施用毒品者，另基 於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用 毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（ 最高法院102 年度台上字第3569號判決）。又被告於103 年 9 月5 日18時30分許，在高雄市○○區○○路0000號00室內 ，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，而此 施用毒品之犯行，業經原審法院104 年度簡字第1373號判決 判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，此部分有原審法院104 年度簡字第1373號判決、被 告臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第25至32頁
反面），而本件附表一所示之甲基安非他命係被告於103 年 9 月5 日將其友人洪信誠載往車站嗣於同日20時5 分返回高 雄市○○區○○路0000號前遭警拘提，並於103 年9 月6 日 1 時50分許經警附帶搜索其身體因而查獲，此部分業據被告 供述在卷（見警卷第6 頁），且經本院認定如前，可見被告 遭查獲持有上揭毒品地點及藏放位置與其施用毒品地點不同 ；再者，被告於警詢、偵訊時固坦承施用毒品之犯行，惟均 未曾表示其所持有之附表一所示之毒品係其施用所剩（見警 卷第12頁、原審聲羈卷第5 、7 頁、原審偵聲卷第6 頁反面 、第9 至10頁），從而，其事後改稱附表一所示甲基安非他 命係其施用毒品所剩是否屬實，已非無疑；況以被告本案持 有之5 小包甲基安非他命之外包裝上均貼有不同數字標籤， 外觀上係得以辨識，然被告均未能指出其所自何包甲基安非 他命取出施用（見原審訴緝卷第148 頁），又以被告於原審 準備程序時供稱：伊係於高雄市○○區○○路0000號00室內 施用毒品完畢後，才起意拿取附表一編號1 至5 之甲基安非 他命而持有之等語（見原審訴緝卷第42頁），益徵其持有原 因與施用不同，另卷內又無證據足以認定與施用的持有具有 同一原因關係，揆諸前揭說明，難認被告持有附表一所示之 毒品與其於103 年9 月5 日18時30分施用甲基安非他命間具 吸收關係，是被告及其辯護人於原審所辯認被告此部分犯行 應為原審法院104 年度簡字第1373號確定判決效力所及，要 非可採。至被告上開竊盜之犯行，雖竊取而持有之物為第二 級毒品甲基安非他命，但竊盜與持有第二級毒品之構成要件 不同，且竊盜為即成犯，竊盜行為將他人所物竊取移至自己 實力支配範圍內時，犯罪行為即屬既遂；而持有毒品罪，則 屬行為繼續犯，持有行為繼續至被查獲為止，始終止其犯罪 行為之繼續。故其竊盜犯行於103 年9 月5 日20時5 分前之 某時，在高雄市○○區○○路0000號00室內，徒手竊取李振 樺所有之第二級毒品甲基安非他命5 小包，而移至自己實力 支配之下時即已完成。至於持有第二級毒品甲基安非他命犯 行，則須嗣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之拘票執行拘 提被告，復於同年月6 日1 時50分許，附帶搜索被告褲子右 邊口袋而扣得上述之甲基安非他命5 小包，而查悉上情時， 其持有第二級毒品之犯行始告終止。故上開2 罪，既無吸收 關係，亦無一行為觸犯二罪名之想像競合關係，自應予併合 處罰之，附此敘明。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得持有，是核被告此部分所為，係犯毒
品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。又被告竊 取他人之財物，核其此部分所為，係犯刑法第320 條第1 項 之竊盜罪。被告所犯上開二罪，罪名互殊，行為各異，應予 併合處罰。
㈡又被告前因詐欺案件，經原審法院以99年度易緝字第158 號 判處判處有期徒刑3 月確定，於101 年6 月18日易科罰金執 行完畢等情，有被告臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可查 （見本院卷第25至32頁反面），是其於有期徒刑執行完畢後 ，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應 各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。然被告為警持拘票拘 捕後，附帶搜索其口袋，進而發現並查扣被告所持有之第二 級毒品甲基安非他命5 小包，再訊問其毒品來源後，被告始 坦承係偷自於李振樺所持有之第二級毒品甲基安非他命等事 實，已如前述。則就竊盜部分，被告顯係在有偵查犯罪權限 之公務員未發覺前，自首而接受裁判一情，應堪認定，此部 分應依刑法第62條規定，減輕其刑。被告就竊盜罪部分，同 時加重及減輕是由，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減 之。
三、維持與改判部分：
㈠維持原判部分：
⒈原審認被告犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒 品罪，事證明確，並引用刑事訴訟法第301 條，毒品危害防 制條例第11條第2 項、第18條第1 項，刑法第11條前段、第 47條第1 項、第41條第1 項前段等規定、並以行為人之責任 為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所 列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟違法持有第二級毒品 ，惟參以被告所持有第二級毒品甲基安非他命之數量非鉅， 復審酌被告於警詢時自稱係高職肄業之教育程度、家庭及經 濟生活狀況小康（見警詢調查筆錄受詢問人欄，警卷第1 頁 、第5 頁、第7 頁）等一切情狀，量處被告此部分犯罪為有 期徒刑4 月，並諭知如易科罰金之折算標準。
⒉檢察官上訴意旨雖略以：被告劉昱宏於103 年9 月5 日20時 5 分前之某時，取得附表一所示之第二級毒品甲基安非他命 5 包而持有之，嗣竟另萌意圖販賣而持有第二級毒品甲基安 非他命之犯意，而欲伺機出售。因認被告涉犯毒品危害防制 條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。 惟原審判決已敘明：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又被告之自白，
非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第 156 條第1 項定有明文，而被告之自白，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符，亦為同法第2 項之規定，故被告之自白，雖為證據之 一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，仍應調 查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，立法目的乃欲 以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉 之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自 白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要 ，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲 得確信者，始足當之，而審理事實之法院，就其職權調查之 所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自白根本即失其 證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院18年上 字第1087號、46年台上字第809 號、74年台覆字第10號判例 意旨參照）。再按，販賣之營利意圖，乃犯罪構成之主觀違 法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖 而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客 觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之 （最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。 ⑵上訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，係以被告於103 年9 月6 日警詢及於103 年10月28日、103 年11月10日原審法院行偵 查中延長羈押訊問程序時之供述、證人洪信誠於警詢時之證 述及警方於104 年9 月6 日在被告身上扣得如附表一所示之 甲基安非他命5 小包為其主要論據。然訊據被告固不否認於 上揭時、地持有附表一所示之毒品之事實，惟堅決否認有何 意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊 持有上揭扣案之毒品係為供己施用，而並未想要販賣等語， 經查：
①被告於103 年9 月6 日警詢時供稱：伊持有該5 包毒品係想 要轉賣與別人等語（見警卷第6 頁）、嗣於103 年10月28日 、103 年11月10日原審法院行偵查中延長羈押訊問時供稱： 伊拿取5 包甲基安非他命是要自己施用的，而伊於警局是說 要自己施用，雖有想要賣給別人之想法，但沒有下游可賣； 伊沒有要販賣該毒品等語（見偵聲卷第8 頁反面、原審偵聲 更一卷第7 頁反面），復於原審審理中供稱：伊當時持有附 表一所示之甲基安非他命係為自己施用，並未有想要賣等語 （見原審訴緝卷第143 至144 頁），再於本院準備程序及審 判程序均供稱：我僅持有二級毒品，我沒有販賣毒品。我在
警詢的陳述，是因為那時候僅有一秒鐘的念頭在腦中閃過， 但沒有後續去找買家的行為，我是沒有去找買家，而不是找 不到買家；我沒有想要販賣二級毒品，我在警詢時陳述只是 想要賣，但是我沒有實際行動，我沒有去找下游，我也沒有 拿給別人看，我只是想而已，只是腦海中閃過一秒、兩秒販 賣的意思，但沒有實際想要去賣等語（見本院卷第47、80頁 ）。則被告就附表一所示毒品中究係欲供販賣之用，或係單 純供己施用一節，前後供述已有不合。又被告於103 年9 月 6 日搜索被告身體而扣得如附表一所示之毒品，係呈現分裝 狀態，其包數僅5 小包，且合計淨重為3.295 公克，就其包 數及總重以觀，數量非多，且未逾一般施用毒品者為施用毒 品而持有攜帶之合理範圍，另被告於103 年9 月5 日18時30 分施用甲基安非他命，嗣於同年月日23時經警採尿送驗後， 尿液檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應一情， 業據被告供述在卷，且有濫用藥物尿液檢體監管記錄表正修 科技大學超微量研究科技中心103 年9 月29日尿液檢驗告在 卷可稽（見警卷第2 至3 頁、第12頁、第113 頁、偵查卷第 59頁），足認被告於遭警查獲前即有施用甲基安非他命之事 實無訛，是被告稱其有施用毒品之習慣尚屬有據（見警卷第 12頁），則被告供稱扣案甲基安非他命係供其施用而持有一 節，並非全無可信。
②再者，證人洪信誠固於103 年9 月5 日警詢時證稱：伊有一 次搭乘被告駕駛車輛出去，就看到被告下車去便利商店，和 別人交易毒品等語（見警卷第26至27頁），惟於原審審理時 則供稱：被告去便利商店係去領錢，伊警詢當時太緊張，才 誤以為此等語（見原審訴緝卷第122 頁），是證人洪信誠之 供述前後不一，且其於警詢所證述之被告交易毒品時間、地 點及對象均未具體明確，又被告否認部分此證述屬實，復查 無其他積極證據足以佐證其所述屬實，實難憑此逕認被告係 基於販賣意圖而持有附表一所示之毒品。
③又被告遭警查獲附表一所示之5 小包毒品時，其上分別黏貼 該包毛重重量之標籤，此有上開毒品扣案時照片可稽（見偵 查卷第81頁），而被告於警詢、原審法院行延押訊問程序、 準備程序時及審理時均供稱：伊取得附表一所示之5 小包毒 品時，其包裝上已有黏貼載有數字之標籤，且拿取當時即以 電子磅秤秤量，其重量核與外包裝黏貼標籤相符等語（見警 卷第6 頁、偵聲卷第8 頁反面、第9 頁、原審訴緝卷第44頁 ），否認毒品係由其所分裝及包裝外之標籤係其所填載黏貼 ，且其雖自承於拿取上揭毒品時曾對毒品進行秤重，惟施用 毒品者，為確認其所持有毒品重量而進行秤重亦非罕見，要
難逕以被告對此進行秤重，認定被告持有附表一所示之毒品 係基於意圖營利欲售予他人之所用。
④按依刑事訴訟法第267 條、第268 條之規定，刑事裁判採訴 訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部 加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄， 以回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審 理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其 判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而 就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為 已足；但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部 於主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判 ，以符訴訟主義之本旨，是法院審理結果認被告被訴販賣毒 品部分，不成立犯罪，即應就被告被訴持有毒品部分，加以 審判，如持有毒品部分成立犯罪，就販賣毒品部分，於理由 內說明不另為無罪之諭知即可；如持有毒品部分，應為不受 理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部 分，亦應諭知不受理或免訴（最高法院96年度台非字第129 號、96年度台上字第7106號判決意旨參照），綜上所述，檢 察官所舉之證據不足以證明被告確有意圖販賣而持有第二級 毒品甲基安非他命之犯行，此外，依卷內證據資料，復查無 其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之意圖販賣持有 第二級毒品甲基安非他命之犯行，本應為無罪之諭知，然依 本件公訴意旨，被告此部分若成立犯罪，亦與其前揭經論罪 科刑之持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，具有高度行為 與低度行為之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。此部分見解 ，洵屬正確，並無違誤。
⒊又說明附表二編號1 、2 、7 、8 、9 、10、11、12所示之 物經送驗後分別檢出如附表二鑑定結果欄所示之毒品成分， 然上揭物品係員警於高雄市○○區○○路0000號00室所扣得 之物，此有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見警 卷第46至50頁），與本件附表一所示毒品所搜得位置已有不 同；又被告於警詢時供稱：附表二編號1 、2 所示之物係李 振樺所有、附表二編號7 、8 、9 、10、11、12所示之物係 胡穎哲所有等語（見警卷第9 頁），嗣於原審準備程序及審 理時供稱：附表二編號1 所示之物係李振樺所有，附表二編 號2 、7 、8 、9 、10、11、12所示之物係胡穎哲欠款質押 與伊之物等語（見原審訴緝卷第40、146 頁），而均否認上 揭之物與附表一所示甲基安非他命係基於同一持有關係，依 卷內證據資料，復查無其他積極證據足認上揭之物與與附表 一所示之毒品係基於同一持有關係，是以，檢察官本件既僅
就被告持有附表一所示毒品之犯行起訴，其他上揭物品自非 本件審理範圍，併此敘明。
⒋再說明沒收部分：
⑴按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並 自105 年7 月1 日施行。而刑法第38條第2 項以及毒品危害 防制條例第18條第1 項等規定，亦先後於104 年12月30日、 105 年6 月22日修正，均自105 年7 月1 日起施行。是以本 案有關沒收部分之諭知，皆應適用裁判時即105 年7 月1 日 施行之前揭相關規定論處，合先指明。
⑵扣案如附表一所示之物均應沒收銷燬：
扣案如附表一所示之白色結晶均含有甲基安非他命，業如前 述，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定沒收銷燬 之。至盛裝上開毒品之包裝袋，因無法與其內毒品完全析離 ，且無析離實益，亦應視同毒品，併依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。另鑑驗耗用之毒品 甲基安非他命既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。 ⑶而扣案如附表二編號1 所示之物不予宣告沒收銷燬、附表二 編號2 至23所示之物均不予宣告沒收：
①按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒 收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本 案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之 物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收 （最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。 ②經查，扣案附表二編號1 、2 、7 、8 、9 、10、11、12所 示之物與本件被告涉犯持有甲基安非他命之犯行無關，業如 前述，又被告於警詢及審理時供稱：扣案附表二編號3 、4 、5 、6 、13至23所示之物非伊所有或非供本件犯行所用之 物等語（見警卷第9 頁至第10頁、院卷第145 頁至第147 頁 ），依卷內證據資料，復查無其他證據可證明上揭扣案物與 其涉犯本件犯行相關，爰不於本件宣告沒收銷燬或沒收。 ⒌經核原審此部分認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官 就此部分提起上訴，主張被告此部分應係觸犯毒品危害防制 條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。 原審已詳述其認定之理由，核無違誤，檢察官仍執前詞，指 摘原審判決此部分認事用法違誤，為無理由，其此部分之上 訴，應予駁回。
㈡撤銷改判部分：
原審認被告劉昱宏涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜犯行部分 除被告之自白外，並無任何被害人指述，且無任何必要之補
強證據足以證明被告之上開自白確與事實相符，自不能僅憑 被告前揭之自白作為有罪判決之唯一依據，而為被告無罪之 諭知，固非無見；惟查：⒈被告就其於103 年9 月5 日20時 5 分前之某時，在高雄市○○區○○路0000號00室內，徒手 竊取李振樺所有之第二級毒品甲基安非他命5 小包之事實， 迭於警詢、偵查中、原審羈押訊問時、原審準備程序及審判 程序、本院準備程序及審判程序時均供述明確，前後相符， 雖曾有部分細節稍有不一致，然其隨後即更正陳述，並無瑕 疵可指，且被告劉昱宏係經由拘提到案，隨即接受訊問，與 證人李振樺亦無任何仇隙怨恨，衡諸常情，顯難認有故意構 陷之時間考量及必要可言，尚難以其就竊盜行為過程中之部 分細節，曾有前後不一致之供述，然其既已隨後更正陳述， 且就竊盜犯行之時間、地點、動機及被竊物為何人所有等重 要情節均供認明確，前後一致，自難認其上開自白有明顯之 瑕疵，而與事實不符。故被告此部分犯罪之自白，堪認符合 任意性，並與事實相符。⒉反觀證人李振樺於偵查中完全否 認認識被告，亦否認曾去過○○區○○路0000號00室等情， 但據證人即在高雄市○○區○○路0000號00室搜索扣押之在 場人陳韻玉及證人即被告被拘捕前載去客運站要坐車之洪信 誠上開之證述，均足見證人李振樺上開完全否認認識被告， 亦否認曾去過○○區○○路0000號00室一事，委難認為真實 。而證人李振樺之所以否認上情，實為其如承認認識被告及 坦承被告持有之毒品甲基安非他命之來源係出自於其處，則 至少會構成持有第二級毒品之罪行，在避罪卸責之人性常理 下，自屬當然，不能僅因其否認為被害人，遽認被告之自白 有何瑕疵可指。又依證人洪信誠於原審接受交互詰問時之證 述，益徵被告確實與證人李振樺熟識，李振樺不但有施用第 二級毒品甲基安非他命，並還無償提供證人洪信誠施用，且 持有數量不詳的第二級毒品甲基安非他命，另被告與證人洪 信誠要去客運站前，確曾一起待在高雄市○○區○○路0000 號00室等情，均核與被告之供述情節一致，雖證人洪信誠並 未目睹被告有擅自竊取李振樺所持有之第二級毒品甲基安他 命，但綜合上開證人等人之證述情節，及被告確有施用第二 級毒品甲基安非他命之前科，有如前述，已足作為被告自白 之補強證據，不能單憑證人李振樺之否認及未有親眼目睹之 證人證述，即全盤否認被告自白犯罪之事實。⒊綜上所述， 被告上開自白承認竊盜之犯行，除符合自白之任意性外，並 有證人陳韻玉及洪信誠之證述，足以作為被告劉昱宏自白之 補強證據，本院綜合上開各節，認被告此部分之犯罪事實明 確，應予論罪科罰。原審對此部分之事實認定，容有違誤，
自無可採。檢察官上訴主張原判決此部分認定事實有誤，為 有理由，自應由本院將該部分，予以撤銷改判。爰審酌被告 有多次犯罪前科，素行不佳，又不思以正當方法賺取財物， 反而竊取第二級毒品違禁物，惟念其所竊之第二級毒品甲基 安非他命之數量合計淨重僅3.295 公克，數量非多，市價亦 不高，復參酌被告於警詢時自稱係高職肄業之教育程度、家 庭及經濟生活狀況小康（見警詢調查筆錄受詢問人欄，警卷 第1 頁、第5 頁、第7 頁）等一切情狀，並斟酌被告同時有 累犯之加重及自首之減輕事由，依法應先加後減之，爰量處 被告此部分犯罪為有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金之折算 標準。
㈢定執行刑部分：
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量 行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之 責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束 性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則， 以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但 最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並受法 秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複