臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第859號
105年度上訴字第860號
上 訴 人
即 被 告 陳俊宏
選任辯護人 洪仁杰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
4 年度訴字第258 號、105 年度訴字第2 號，中華民國105 年6
月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年
度偵字第7321號、104 年度偵字第7557號) 及追加起訴（104 年
度偵字第7106、5171號、104 年度毒偵字第1658號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
扣案如附表四編號3、5所示之物均沒收銷燬(施用第二級毒品罪部分)。又扣案如附表四編號1、2、4所示之物均沒收銷燬(施用第一級毒品罪部分)。又犯附表一至附表三所示之罪關於沒收，各如附表一至附表三「主文」欄所示。
事 實
一、陳俊宏前於民國95年間因施用毒品，經原審以95年度毒聲字 第378號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 而於96年1月3日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察 署以95年度毒偵字第1922號為不起訴處分確定。復於上開觀 察勒戒執行完畢後5年內之99年間因施用毒品案件經原審以 99年度訴字第1103號判決判處有期徒刑7月、3月確定，又因 施用毒品案件經原審以99年度訴字第1392號判決判處有期徒 刑1年、6月確定，後因施用毒品案件，經原審以100年度訴 字第186 號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定。復因違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件經原審以100 年度訴字第731 號判 決判處有期徒刑8 月、6 月確定，再經原審以103 年度聲字 第153 號裁定更定其刑為有期徒刑9 月、7 月確定。上開4 案再經原審以103 年度聲字第381 號裁定定應執行有期徒刑 3 年6 月確定，甫於103 年3 月5 日縮短刑期假釋，並於同 年8 月31日假釋未經撤銷其未執行之刑以已執行論，竟仍不 知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品與第二級 毒品，不得非法持有、施用或販賣，仍為下列犯行： ㈠陳俊宏於104年6月23日22時許，在其屏東縣○○鎮○○路00 號之居所，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將 甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後，再吸食產生之煙霧方式
，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒 品海洛因之犯意，以將海洛因加水置於針筒後注射之方式， 施用第一級毒品海洛因1 次。
㈡又陳俊宏意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 其所有門號0000000000號、門號0000000000號行動電話為工 具，於附表一所示之時間、地點、方式，販賣第一級毒品海 洛因予附表一所示之人共計17次。
㈢陳俊宏另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以其所有之上開2門號為聯絡工具，於附表二所示之時 間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表二所 示之人共計10次。
㈣陳俊宏、潘玲玉（另案審結）另共同意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以陳俊宏所有門號0000 000000號行動電話為聯絡工具，於附表三所示之時間、地點 、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予王勝宗1 次。二、嗣因警方對陳俊宏實施通訊監察，於104年6月24日11時20分 許在屏東縣○○鎮○○路○段000號後方及陳俊宏位於屏東 縣○○鎮○○路00號居所拘提搜索，並扣得附表四所示之物 ，交保後，復於104年9月16日警方持檢察官核發拘票前往陳 俊宏位於屏東縣○○鎮○○路00號居所拘提到案，而查知上 情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告陳俊宏以外之人於審判外所為陳述 ，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列 所引用之供述證據其證據能力，於本院審理時均明示同意有 證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定，認均具有證據能力。
二、本院其餘引用之文書證據，無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提 示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之 資料。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告陳俊宏就上開犯罪事實均坦承不諱。就事 實一之㈠施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 部分，復有被告之尿液送檢真實姓名對照表及正修科技大學 超微量研究科技中心104 年7 月17日報告編號R00-0000-000 號尿液檢驗報告1 份在卷可佐（分見警卷一第64頁、第73頁 ）。另就事實一之㈡至㈣部分，被告陳俊宏自白核與共犯潘 玲玉、證人郭峯義、蔡仁豪、吳雙全、周裕弦、洪海升、徐 啟鴻、楊懷迪、盧育宏、洪家煌、王勝宗、蔡仁豪、傅富泉 、林進德、林金水、蔡良進證述大致相符，復有門號000000 0000號行動電話通訊監察譯文、門號0000000000號、000000 0000號104 年6 月10日通訊監察譯文、門號0000000000號通 訊監察譯文、門號0000000000號104 年6 月19日至21日雙向 通聯記錄（見偵卷一第435 頁至第436 頁）、證人蔡仁豪尿 液送檢人真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技尿 液檢驗報告（分見警卷四第86頁、原審卷一第65頁）、證人 吳雙全尿液採證編號姓名對照表、台灣科技檢驗公司濫用藥 物檢驗報告（分見警卷四第124 頁、原審卷一第69頁）、證 人周裕弦尿液送檢人真實姓名對照表、正修科技大學超微量 研究科技中心尿液檢驗報告（分見原審卷一第133 、135 頁 ）、證人徐啟鴻尿液送檢人真實姓名對照表、正修科技大學 超微量研究科技尿液檢驗報告（分見警卷四第268 、269 頁 ）、證人王勝宗尿液送檢人真實姓名對照表、正修科技大學 超微量研究科技尿液檢驗報告（見警卷四第234 、235 頁） 、證人傅富泉採證姓名對照表及初步檢驗報告表（見偵卷二 第233 、234 頁）、證人林進德尿液送檢真實姓名代號對照 表及尿液檢驗報告（見偵卷一第107 頁、偵卷二第292 頁） 、屏東縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄（見警卷一第52 至第55頁）、扣案物品照片16張（見警卷一第80頁至第87頁 ）、查獲現場採證照片5 張（見警卷一第77頁至第79頁）、 屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見 警卷二第7 頁至第8 頁）、扣案物品照片12張（見警卷二第 37頁至第47頁）、被告於104 年5 月29日與證人傅富泉交易 毒品畫面翻拍照片（見偵卷二第212 、213 頁）、被告於 104 年6 月20日與證人傅富泉交易毒品照片4 張（見偵卷二
第215 、216 頁）附卷足憑，是上開事實均堪以認定。二、又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行 為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因及甲基安非他命價格 並非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦 重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之 價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實，應屬合理之認定，況被告陳俊宏更於原審104 年 9 月14日延長羈押訊問庭供承賣1,000 元毒品可以賺200 至 300 元等語（見原審卷三第23頁），是被告當有販賣毒品以 營利之意圖甚明，是此部分事實已可認定。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。四、論罪科刑
㈠本件被告陳俊宏已非「初犯」或「5 年後再犯」之施用毒品 情形，業經事實欄載明綦詳，並有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表存卷可考，其施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行 自均應依毒品危害防制條例第23條第2 項逕行追訴，合先敘 明。
㈡核被告陳俊宏事實一之㈠所為，分別犯毒品危害防制條例第 10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品 罪；事實一之㈡各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪；事實一之㈢、㈣各次所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。 ㈢被告陳俊宏與共犯潘玲玉就事實一之㈣有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
㈣是被告陳俊宏施用及販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命前所持有之海洛因及甲基安非他命，其持有之低 度行為，為施用及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告就其事實一之㈠施用第一級毒品、施用第二級毒品、事實 一之㈡各次販賣第一級毒品海洛因之行為、事實一之㈢、㈣ 各次販賣第二級毒品甲基安非他命間，均犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。至公訴意旨雖主張被告陳俊宏係一行為 同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語 ；然按行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行 ，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社 會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者， 於此情形，依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意 ，則仍依數罪併合處罰（最高法院105 年度台上字第173 號 判決參照）。被告陳俊宏於104 年6 月23日在其住所以海洛 因加水置入針筒內注射施用海洛因1 次，另將甲基安非他命
置於玻璃球內燒烤吸食煙霧施用甲基安非他命1 次，業據被 告自承無訛（見警卷一第24頁）。則被告施用之時間、施用 方式均能區隔，且更難認被告主觀上基於單一犯意而施用甲 基安非他命及海洛因，應認屬數行為，公訴意旨認該部分應 構成想像競合犯，尚有誤會。
㈤刑之加重、減輕
⒈被告陳俊宏有如事實欄所載前案紀錄，原審以103年度聲字 第381號裁定應執行有期徒刑3年6月確定，於103年3月5日縮 短刑期假釋，並於同年8月31日假釋未經撤銷其未執行之刑 以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證， 其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之數罪，均累犯，除就販賣第一級毒品法定刑死刑、無 期徒刑以及販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分不得加重外 ，均應依法加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要（最 高法院100 年度台上字第5850號判決參照）。查被告陳俊宏 於104 年9 月16日警詢時、同年7 月31日偵訊、同年8 月3 日偵訊及原審、本院審理程序時分別就附表一、二及與共犯 潘玲玉共犯附表三犯行均坦承不諱，雖其於原審準備程序時 曾一度翻異其詞而否認部分犯行，然揆諸前開裁判意旨，仍 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就其所犯附表一 至三各次販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪均減輕其刑 。
⒊另按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形 ，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查：被 告陳俊宏附表一所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖 因而助長海洛因之流通，顯有不當，然被告陳俊宏所販賣海 洛因之價金大多在500元至1,000元間，販賣對象僅8人，犯 罪情節自難認與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數 百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒販相提並論，堪認
販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬最末 端之零售型態。而被告陳俊宏上揭販賣第一級毒品罪，縱依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，減得之最輕本 刑猶為有期徒刑15年，是依被告陳俊宏犯罪情況，實有情輕 法重之可堪憫恕之處，爰就被告陳俊宏所為上揭販賣第一級 毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法 第70條、第71條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑部分先 加後遞減之，法定本刑死刑、無期徒刑部分遞減之。 ⒋至被告之辯護人雖請求就被告所犯附表二、三販賣第二級毒 品部分亦依刑法第59條減輕其刑等語；然查刑法第59條規定 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶 嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法 定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院 100 年台上字第744 號判決意旨參照）。查被告所示各次販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行，經依毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑後，其法定刑已得減為3 年6 月，且毒 品戕害人身健康，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，影 響社會治安，嚴重戕害身心，被告為圖一己私利，無視法律 禁令，罔顧他人健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，又再衡 以其販賣之對象、次數、各次販賣價金等情，難認即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，是 就被告陳俊宏所犯販賣第二級毒品犯行，均不依刑法第59條 規定酌量減輕其刑。
⒌至被告雖於原審供稱其毒品上手黃旦宏、薛進富等語；然檢 警尚未因被告上開供述因而查獲黃旦宏、薛進富，有屏東縣 政府警察局105 年1 月27日屏警刑偵三字第10530609100 號 函（見原審卷二第30頁）、屏東縣政府警察局東港分局105 年4 月12日東警偵字第10530696200 號函及所附偵查報告書 （見原審卷一第147 至149 頁）、臺灣屏東地方法院檢察署 104 年12月8 日屏檢玉篤104 偵7321字第33655 號函各1 份 在卷可憑（見原審卷一第53頁），是被告並無毒品危害防制 條例第17條第1 項之減刑事由，復此敘明。
五、上訴論斷的理由
㈠上訴駁回部分：
原審就被告施用第一、二級毒品及附表一至附表三所示販賣
第一、二級毒品部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2 項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條規定，並審酌:
⒈就被告陳俊宏施用第一級與第二級毒品部分，爰審酌被告陳 俊宏前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，仍未戒 斷其施用毒品之惡習，而為本件犯罪，顯見其戒除毒癮意志 薄弱；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和， 亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，另參以施用毒品 者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑 事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治 為宜等情。
⒉另就被告陳俊宏販賣第一級與第二級毒品部分，爰審酌被告 陳俊宏明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 定之第一、二級毒品，竟無視政府推動之禁毒政策，為貪圖 不法利益，販賣海洛因或甲基安非他命予他人，戕害國民身 心健康，並破壞社會治安，甚值非難；另兼衡被告陳俊宏販 賣第一級毒品海洛因共計17次、販賣第二級毒品甲基安非他 命次數共計11次（其中1次與共犯潘玲玉共同為之），次數 非寡，各次販賣毒品之價金自300元至3,500元間，獲利尚非 甚鉅，及其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。
⒊定應執行刑部分，查考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立 法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執 行刑，審酌被告於本案所為犯罪類型、犯罪時間、販賣毒品 對象人數，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之 刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量 因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而 生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其 刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數 犯罪責任遞減原則），本件被告所犯均為違反毒品危害防制 條例犯罪，犯罪時間集中在104年4月至6月間，販賣毒品種 類、對象、次數及考量被告年紀，期待被告在接受相當期間 之自由刑懲處後，能反省改過，早日回歸社會貢獻己力回饋 家庭、社會，應較長期監禁有利於社會、國家，爰定應執行 有期徒刑14年，以資懲儆。
㈡被告上訴意旨指摘原判決就販賣第二級毒品部分未適用刑法 第59條規定減輕其刑，且原判決量刑過重云云。查被告販賣 第二級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑後，並無情堪憫恕，法重情輕之情形，無刑法第59
條規定之適用，已如前述。又按科刑時應審酌刑法第57條所 列各款事項及一切情狀，以為量刑輕重之標準。法院為刑罰 裁量時，除應遵守實質平等原則、保障人權之原則、重複評 價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現 刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個 別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為 人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協 助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之 裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之 事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所 列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法或不當。本件經核原審已敘述其認定被告犯 罪事實所憑之證據、理由，所犯各罪依法加重、減輕後，以 行為人之責任為基礎，量刑時已審酌前開等情及刑法第57條 所列各款一切情狀，就被告所犯各罪從輕量刑；並依限制加 重原則，就被告所犯各罪宣告刑合計有期徒刑194 年1 月， 僅定應執行刑為有期徒刑14年，並無量刑過重情形，原審認 事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法 之處。被告上訴意旨指摘原判決就販賣第二級毒品部分未適 用刑法第59條規定減輕其刑及量刑過重，為無理由，應予駁 回。
㈢)撤銷原判決關於沒收部分：
被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定，業 經修正（詳如後述），原審未及適用修正後法律、容有未合 。被告上訴意旨雖未指摘原判決關於沒收部分不當，然原判 決此部分既有上述可議，自應由本院將原判決關於沒收部分 予以撤銷改判。
⒈沒收法律適用之說明:
刑法第2條、第38條（含增定38條之1、之2）於104年12月30 日修正公布（38條之3於105年6月22日修正公布），並自105 年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行法第10 條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規 定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外 ，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑 法。又查毒品危害防制條例第18條、第19條之規定，亦於10 5年5月27日修正，且依同條例第36條之規定，該等修正之條 文，自105年7月1日施行，是現行毒品危害防制條例第18條 、第19條之沒收等規定，依刑法第11條但書規定優先刑法關
於沒收等規定之適用。
⒉查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於行為人與否，均沒收銷燬之，現行毒品危害 防制條例第18條第1項前段定有明文。復按以營利為目的販 入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販 賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅 為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該 查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷 燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100 年度台上字第908號判決意旨參照）。經查： ⑴扣案附表四編號1、2之白色粉末，經檢驗結果呈海洛因反應 ，扣案附表四編號3之白色結晶，經檢驗結果呈甲基安非他 命陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月31日 調科壹字第10423017790號及同局104年8月10日調科壹字第0 0000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院104年9月14日高市 凱醫驗字第36419號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可考 附卷可憑（分見偵卷一第287頁、第289頁、第426頁），而 均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所示之第一 級毒品及第二級毒品。而被告陳俊宏亦自承扣案海洛因、甲 基安非他命均為其販賣及施用所剩（見原審卷一第246頁） ，是揆諸前揭說明，就上開扣案之第一級毒品海洛因、甲基 安非他命，自應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定，分別於被告陳俊宏所犯最後一次販賣第一級毒品、 販賣第二級毒品犯罪事實（即附表一編號14、附表三編號1 ）及其施用第一級、第二級毒品犯罪事實宣告沒收銷燬之。 盛裝上開毒品之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且無析離 之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷燬之； 至送驗耗損之海洛英、甲基安非他命，既已因鑑驗而滅失， 自無庸宣告沒收銷燬。
⑵另扣案附表四編號4之藥鏟1支，係被告販賣及施用毒品所用 ，此據被告自承無訛（見原審卷一第206頁），又上開藥鏟 經原審委請警方以安非他命/嗎啡二合一檢驗快速篩檢試劑 檢驗結果呈嗎啡、海洛因陽性反應，有員警偵查報告、勘查 照片2張、安非他命/嗎啡二合一檢驗快速篩檢試劑結果1份 附卷足參（見原審卷一第227至231頁），是其上附有無法析 離之海洛因成分，整體即與毒品無異，應係供其販毒分裝及 施用時所使用，應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，併同扣案海洛因，於被告最後一次販賣第一級毒品 罪（附表一編號14）及其施用第一級毒品罪項下均諭知沒收 銷燬。
⑶又扣案附表四編號5之玻璃吸管2支，係供被告犯本件施用第 二級毒品甲基安非他命所用，此經被告自承屬實（見原審卷 一第206頁），又上開玻璃吸管經警以甲基安非他命/嗎啡二 合一簡易快速篩檢試劑鑑驗，結果呈甲基安非他命陽性反應 ，有初步篩檢報告單2紙及檢驗照片2張附卷可稽（分見偵卷 二第123、124、137頁），其上既均殘留有不可析離之甲基 安非他命毒品成分，整體即與毒品無異，惟僅與其施用有關 ，故應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，僅 於被告施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。
⒊復按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，現行毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文。查：
⑴扣案之門號附表四編號6之0000000000號行動電話（含SIM卡 1張）係供被告犯附表一編號8至12、編號14至17、附表二編 號8至10之罪，經被告自承無訛，依現行毒品危害防制條例 第19條第1項規定，分別在被告所為附表一編號8至12、編號 14至17、附表二編號8至10之事實宣告沒收。 ⑵又扣案之附表四編號7之電子磅秤1個，係供其本件販賣第一 級毒品與販賣第二級毒品所用，業據被告陳俊宏供承明確（ 見原審卷一第246頁），是應依現行毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定於附表一、二、三之被告各次販賣第一級及 第二級毒品犯罪事實分別予以宣告沒收。
⑶未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）， 係供被告犯附表一編號1至5、編號7及編號13、附表二編號1 至7之罪，及與共犯潘玲玉共犯附表三之罪，亦據被告陳俊 宏自承屬實，是應依現行毒品危害防制條例第19條第1項之 規定，分別在被告陳俊宏所犯附表一編號1至5、編號7、13 、附表二編號1至7、附表三所示犯罪事實各予以宣告沒收， 並依現行刑法第38條第4項規定，如一部或全部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋販毒所得部分
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104年12月17日修正 之刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又「沒收」 依照104年12月30日修正公布之刑法部分修正條文之立法說 明，沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性而非刑罰（從刑），但係以國家力量剝奪人民之財產 權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留 原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必
相同，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所 得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他 犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒 收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度第13次刑事 庭會議決議同院64年台上字第2613號判例不再援用，亦採此 見解）。是就被告陳俊宏所犯販賣第一級毒品附表一編號1 至8、11至17、販賣第二級毒品附表二編號1至10、共同販賣 第二級毒品附表三編號1部分，各次販賣毒品實際所得雖均 未扣案，仍應於被告陳俊宏所犯上開各犯罪事實分別予以宣 告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
⒌另扣案附表四編號8之MJXUN牌行動電話（含SIM卡2張），既 未能證明該手機內門號與本案是否有關，且檢察官復未聲請 沒收該手機，故不為沒收之諭知。
⒍又修正後刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨； 故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告，併 予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、現行毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭職行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
書記官 周青玉
本件論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：販賣第一級毒品部分
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│104年度訴字第258號（104年度偵字第7557、7321號） │
├─┬───┬───┬───┬──────┬───┬──────────┤
│編│交易時│交易對│交易地│交易方式 │種類及│ │
│號│間 │象 │點 │ │數量 │ │
│ │ │ │ │ ├───┤ 主 文 │
│ │ │ │ │ │價金（│ │
│ │ │ │ │ │新臺幣│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼──────────┤
│1 │104 年│郭峯義│屏東縣│郭峯義持用09│海洛因│陳俊宏販賣第一級毒品│
│ │5 月23│ │東港鎮│00000000號行├───┤，累犯，處有期徒刑柒│
│ │日3 時│ │東隆宮│動電話撥打陳│500元 │年拾月。 │
│ │25分24│ │牌樓前│俊宏持用之09│ │附表四編號7電子磅秤 │
│ │秒通話│ │ │00000000號行│ │壹台沒收。未扣案販賣│
│ │結束後│ │ │動電話，表示│ │毒品所得新台幣伍佰元│
│ │約10分│ │ │欲購買第一級│ │、門號○九八九九三○│
│ │鐘 │ │ │毒品海洛因，│ │六○二號行動電話壹支│
│ │ │ │ │雙方於左列時│ │（含SIM 卡壹張）均沒│
│ │ │ │ │間、地點見面│ │收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │，由陳俊宏交│ │沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │付海洛因予郭│ │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │峯義，並收取│ │ │
│ │ │ │ │右列價金而完│ │ │
│ │ │ │ │成交易。 │ │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼──────────┤
│2 │104 年│蔡仁豪│屏東縣│蔡仁豪持用09│海洛因│陳俊宏販賣第一級毒品│
│ │6 月2 │ │東港鎮│00000000號行├───┤，累犯，處有期徒刑柒│
│ │日21時│ │堤防旁│動電話撥打陳│500元 │年拾月。 │
│ │32分43│ │全聯福│俊宏持用之09│ │附表四編號7電子磅秤 │
│ │秒通話│ │利中心│00000000號行│ │壹台沒收。未扣案販賣│
│ │結束後│ │附近 │動電話，表示│ │毒品所得新台幣伍佰元│
│ │某時許│ │ │欲購買第一級│ │、門號○九八九九三○│
│ │ │ │ │毒品海洛因，│ │六○二號行動電話壹支│
│ │ │ │ │雙方於左列時│ │（含SIM卡壹張）均沒 │
│ │ │ │ │間、地點見面│ │收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │，由陳俊宏交│ │沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │付海洛因予蔡│ │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │仁豪，並收取│ │ │
│ │ │ │ │右列價金而完│ │ │
│ │ │ │ │成交易。 │ │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼───┼──────────┤
│3 │104 年│吳雙全│屏東縣│吳雙全持用09│海洛因│陳俊宏販賣第一級毒品│
│ │6 月5 │ │東港鎮│00000000號行├───┤，累犯，處有期徒刑柒│
│ │日20時│ │堤防附│動電話撥打陳│500元 │年拾月。 │
│ │45分25│ │近公廁│俊宏持用之09│ │附表四編號7電子磅秤 │
│ │秒通話│ │旁 │00000000號行│ │壹台沒收。未扣案販賣│
│ │結束後│ │ │動電話，表示│ │毒品所得新台幣伍佰元│
│ │約5 分│ │ │欲購買第一級│ │、門號○九八九九三○│