臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第835號
上 訴 人
即 被 告 王榮樞
選任辯護人 張文雪律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 伍德智
選任辯護人 李淑妃律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
4 年度訴字第98號，中華民國105 年8 月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第5068號、103年度
偵字第4920號、103年度偵字第5694號、103年度偵字第5947號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王榮樞明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所稱之第一級毒品，未經許可不得販賣、轉讓及持有，竟意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，各以其所持用 之搭配門號0000000000號使用之Apple 牌行動電話1 支、搭 配門號0000000000號、0000000000號使用之moii牌行動電話 1 支作為聯絡工具，分別於如附表一所示之時、地，以所示 之方法，販賣如附表一所示數量、金額之海洛因予如附表一 所示之人。另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國10 3 年5 月14日16時36分許，以其所持用之門號0000000000號 行動電話，與友人伍德智持用之門號0000000000號行動電話 聯繫轉讓海洛因之事宜後，王榮樞即於同年月15日（起訴書 誤載為16日，應予更正）17時5 分許，在屏東縣竹田鄉某統 一超商將毛重約0.25公克之海洛因1 小包，以「宅急便」寄 至臺中市沙鹿區屏西路27號伍德智居住之宿舍，伍德智於隔 日（16日）中午某時收到前開毒品，王榮樞以此方式無償轉 讓第一級毒品海洛因與伍德智（伍德智持有第一級毒品海洛 因犯行部分，未據偵辦）。嗣因警方依法對於王榮樞所持用 之上開3 支門號執行通訊監察，發覺上情，復於103 年6 月 17日20時55分許，持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之 拘票，在屏東縣○○鄉○○村○○路00號之7 王榮樞之居所 ，將其拘提到案，另於103 年6 月18日8 時35分許，經警持 原審核發之103 年聲搜字第349 號搜索票，在王榮樞前開居 所內執行搜索，並扣得其販賣海洛因所用之moii牌行動電話 1 支（不含SIM 卡）、其販賣及轉讓海洛因使用之Apple 牌 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）與銀色電子磅
秤1 台，而查悉上情。
二、伍德智明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，未 經許可不可販賣、持有，亦不可轉讓第一級毒品海洛因，竟 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯意，以其所持用之搭配門號0000000000號使用之 行動電話1 支作為聯絡工具，分別於如附表二所示之時、地 ，以所示之方法，販賣如附表二所示數量、金額之海洛因或 甲基安非他命予如附表二所示之人。復於103年4月11日晚上 8 時41分59秒後不久，在屏東縣東港鎮「啡來不可」咖啡店 內，因黃仁君（業經原審處罪刑確定）販賣第二級毒品甲基 安非他命予伍德智；伍德智為答謝黃仁君，基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意，當場將數量不詳之海洛因（無證據證明 所轉讓之海洛因數量已逾淨重5 公克）置於針筒內，無償提 供與黃仁君施用而轉讓之。
三、嗣因警方依法對於伍德智所持用之上開門號執行通訊監察， 發覺上情，復於103年7月3日6時25分許，持臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官核發之拘票，在屏東縣○○鎮○○路00巷0 號伍德智住處，將其拘提到案，同時持原審核發之103 年聲 搜字第381 號搜索票，在伍德智前開住處內執行搜索，並扣 得其用以販賣海洛因、甲基安非他命所用之空夾鏈袋1 包， 始查獲伍德智、黃仁君前開販賣毒品犯行；嗣伍德智於103 年7 月3 日因其所涉販賣毒品案件接受警方調查時，於有偵 查犯罪職權之員警尚未發覺前，即主動供承前開轉讓第一級 毒品犯行，嗣並接受裁判。
四、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
壹、程序部分
一、查本件公訴人、被告及其辯護人，就本院所引用之被告以外 之人於審判外所為之陳述，已表明同意作為證據（見本院卷 第84頁），且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形 ，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均 應有證據能力。
二、本案卷內之相關電話通訊監察，事前獲得原審依法核發通訊 監察書，有原審所核發之103 年聲監字第133 號、第192 號 、103 年聲監續字第226 號通訊監察書各1 份附卷可稽（見 屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第10331325100 號卷
【下稱警卷一】第37頁至第38頁、第107 頁至第110 頁）， 取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳 載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製作公務員 簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然 被告及其辯護人並未加以爭執，其真實性並無疑義，揆諸前 開說明，本院認卷附之通訊監察譯文均應有證據能力，併此 敘明。
貳、實體部分：
一、事實認定部分
㈠訊據被告王榮樞除就附表一編號1、2所示犯行，辯稱係無償 轉讓第一級毒品予伍德智者外（本院卷第152 頁），對其餘 附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，迭於警詢、偵訊 、原審及本院審理時均坦承不諱（分見警卷一第24頁至第35 頁、臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第4920號卷【下 稱偵卷一】第82頁至第84頁、原審卷一第218 頁、卷二第34 頁、本院卷第83頁），經查：
⒈被告王榮樞如附表一編號1、2販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，業經共同被告伍德智即購毒者於偵查中具結證述：「（提 示0000000000與0000000000於103年4月13日上午8時53分起9 時27分之通訊監察譯文）是否為你要向王榮樞買海洛因？） 是。本次交易有無成功？金額與地點？）有。我買了4000元 的海洛因，地點是在我家隔壁的巷子，他要我出去至潮州中 正市場的7-11。錢沒有給他，是先欠著，我要給他時他就被 抓了。（是誰交付海洛因給你？）是王榮樞本人。（這次算 是你跟他買的？）是。（提示0000000000與0000000000號於 103年4月14日上午10時33分至11時27分通訊監察譯文）這次 也是你要向王榮樞買海洛因？）是。（本次交易有無成功？ 金額與地點？）有。我買了4000元的海洛因，地點也是在我 家附近，是我家隔壁巷子，是他來找我。（是誰交付海洛因 給你？）是王榮樞。我錢還沒有給他，也是先欠著。」（偵 卷二第227 頁）；被告王榮樞於警詢時亦供稱：「據伍德智 向警方供稱通訊監察譯文表（A 指伍德智0000-000000 、B 指王榮樞0000-000000)，（編號1) 103年04月13日08時53分 32秒、（編號1-1 ）09時27分36秒，此2 通通話內容（警方 當場提示監察譯文）是向你購買新台幣4000元毒品海洛因， 是否屬實？）屬實。( 承上題，此次你與伍德智交易毒品海 洛因時間？地點？金額？交易方式為何？) 時間為103 年04 月13日09時27分36秒通話結束後，在屏東縣潮州鎮永坤路十 元百貨前面，交易金額是4000元，但是此次他沒有拿錢給我 ，我有將毒品海洛因交付給他本人，交易方式是我直接拿毒
品海洛因給他。（據伍德智向警方供稱通訊監察譯文表( A 指伍德智0000-000000 、B 指王榮樞0000-000000 ），（編 號5 ）103 年04月14日10時33分19秒、（編號5-1 ）11時17 分23秒、（編號5-2 ）11時27分51秒，此3 通通話內容（警 方當場提示監察譯文）是向你購買新台幣4000元毒品海洛因 ，是否屬實？）屬實。（承上題，此次你與伍德智交易毒品 海洛因時間？地點？金額？交易方式為何？）時間為103 年 04月14日11時27分51秒通話結束後，在屏東縣潮州鎮永坤路 十元百貨前面，交易金額是4000元，但是此次他沒有拿錢給 我，我有將毒品海洛因交付給他本人，交易方式是我直接拿 毒品海洛因給他（警卷一第29-31 頁）；被告王榮樞嗣於檢 察官訊問、原審審理至本院準備程序亦為相同之供述（偵卷 一第83頁、原審卷二第34、48頁、本院卷第84頁），並有上 開通訊監察譯文在卷可資佐證（警卷一第114 、115 頁）， 自堪認定。被告王榮樞雖於本院審理中辯稱係無償轉讓云云 ，惟觀諸本案審理過程，被告伍德智於準備程序陳述上訴要 旨時，先翻異前詞改稱：被告王榮樞見伊身體不舒服才拿東 西（即海洛因）給伊，其間並沒有金錢交易云云，惟被告王 榮樞仍為認罪表示（本院卷第83-84 頁），係至本院審理時 始為上開辯解，顯有為求輕判而附和被告伍德智供詞之嫌， 其2 人均係無端嗣後翻異，自不足採。
⒉被告王榮樞如附表一編號3-12所示販賣第一級毒品犯行，迭 經其於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷一第82-84 頁、原審卷二第34、48頁、本院卷第84頁），核與證人即購 毒者林清煌、張祝軍、吳建忠及廖俊堯於警詢、偵訊所證情 節相符（伍德智部分見警卷一第76頁至第78頁、臺灣屏東地 方法院檢察署103年度偵字第5068號卷【下稱偵卷二】第227 頁；林清煌部分見屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第 00000000000 號卷【下稱警卷二】第122 頁至第127 頁、臺 灣屏東地方法院檢察署103 年度他字第880 號卷【下稱他卷 】第194 頁反面至第195 頁；張祝軍部分見警卷二第194 頁 至第201 頁、他卷第161 頁反面至第162 頁；吳建忠部分見 警卷二第222 頁至第236 頁、偵卷一第51頁至第54頁；廖俊 堯部分見警卷二第150 頁至第165 頁、他卷第240 頁反面至 第241 頁），並有原審所核發之103 年聲監字第133 號、第 192 號、103 年聲監續字第226 號通訊監察書3 紙及被告王 榮樞與購毒者伍德智、林清煌、張祝軍、吳建忠及廖俊堯間 之通訊監察譯文附卷可稽（通訊監察書部分見警卷一第37頁 至第38頁、第107 頁至第110 頁；通訊監察譯文分見偵卷一 第68頁正反面；警卷二第131 頁至第132 頁；警卷二第205
頁；警卷二第240 頁、第242 頁、第244 頁；警卷二第169 頁、第171 頁、第174 頁），復有屏東縣政府警察局東港分 局指認犯罪嫌疑人相片紀錄表（林清煌、張祝軍、吳建忠及 廖俊堯指認被告王榮樞）在卷可稽（見警卷二第135 頁、第 206 頁、第245 頁、第175 頁），另有被告王榮樞持用之mo ii牌行動電話1 支、Apple 牌行動電話1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 枚）、銀色電子磅秤1 台等扣案可憑，此有 原審所核發之103 年聲搜字第349 號搜索票（見警卷二第55 頁）、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見警卷二第56頁至第58頁）附卷可參，以上資料均 可為被告王榮樞自白之補強，是被告王榮樞有於附表一所示 之時間、地點販賣第一級毒品海洛因與伍德智、林清煌、張 祝軍、吳建忠及廖俊堯之事實，應堪認定。
㈡訊據被告王榮樞就上揭事實欄一所示之轉讓第一級毒品犯行 ，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（分見警卷 二第35頁、偵卷一第83頁、原審卷一第218 頁、卷二第34頁 、本院卷第84頁），核與證人伍德智於警詢、偵訊證述之情 節大致相符（分見警卷二第104 頁、偵卷二第227 頁至第22 8 頁），並有103 年聲監字第192 號通訊監察書及被告王榮 樞與伍德智間之通訊監察譯文附卷可參（通訊監察書部分見 警卷二第37頁至第38頁、通訊監察譯文部分見警卷二第108 頁至第109 頁），以上資料均可為被告王榮樞自白之補強， 是被告王榮樞有於事實欄一所示之時間、地點轉讓第一級毒 品海洛因與伍德智之事實，足堪認定。
㈢訊據被告伍德智就事實欄二所示販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯行，迭於警詢、偵訊、原審及本 院審理時坦承不諱（分見警卷二第84頁至第89頁、警卷一第 94頁至第97頁、偵卷二第3頁至第4頁、原審卷一第91頁反面 至第92頁、第175頁反面至第176頁、卷二第34頁、本院卷第 141 頁），核與證人即購毒者潘雅虹、鄭志慶於警詢；蔡永 章、廖俊堯及蘇正川於警詢、偵訊所證情節相符（潘雅虹部 分見警卷一第146 頁至第153 頁；鄭志慶部分見警卷一第31 7 頁至第324 頁；蔡永章部分見警卷一第259 頁反面至第26 5 頁、偵卷二第165 頁至第167 頁；廖俊堯部分見警卷一第 236 頁至第242 頁、偵卷二第132 頁至第133 頁；蘇正川部 分見警卷一第285 頁至第292 頁、偵卷二第264 頁至第265 頁），並有原審所核發之103 年聲監字第133 號通訊監察書 1 紙及被告伍德智與購毒者潘雅虹、鄭志慶、蔡永章、廖俊 堯及蘇正川間之通訊監察譯文附卷可稽（通訊監察書部分見 警卷一第107 頁至第108 頁；通訊監察譯文分見警卷一第16
0 頁、第328 頁、第266 頁至第268 頁、第244 頁、第295 頁），復有屏東縣政府警察局東港分局指認犯罪嫌疑人相片 紀錄表（潘雅虹、鄭志慶、蔡永章、廖俊堯及蘇正川指認被 告伍德智）在卷可稽（見警卷一第162 頁、第329 頁、第26 9 頁、第246 頁、第296 頁），另有被告伍德智所有之空夾 鏈袋1 包扣案可憑，此有原審所核發之103 年聲搜字第381 號搜索票（見警卷一第122 頁）、屏東縣政府警察局東港分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷一第123 頁至第 124 頁）附卷可參，以上資料均可為被告伍德智自白之補強 ，是被告伍德智有於附表二所示之時間、地點販賣第一級毒 品海洛因與潘雅虹、鄭志慶、蔡永章、廖俊堯、販賣第二級 毒品甲基安非他命與蘇正川之事實，應堪認定。 ㈣訊據被告伍德智就上揭事實欄二所示之轉讓第一級毒品犯行 ，迭於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（分見警卷一第79 頁至第80頁、原審卷一第92頁、第175頁反面至第176頁、卷 二第34頁、本院卷第152 頁），核與證人黃仁君於原審供述 之情節大致相符（見原審卷一第109 頁），復有屏東縣政府 警察局東港分局指認犯罪嫌疑人相片紀錄表（黃仁智指認被 告伍德智）在卷可稽（見警卷一第187 頁），又黃仁君有施 用第一級毒品海洛因之行為一節，亦有台灣檢驗科技股份有 限公司於103 年7 月21日出具之濫用藥物檢驗報告1 份附卷 可參（見警卷一第190 頁），雖黃仁君為警採尿時間距被告 伍德智轉讓毒品之時點有數月之遙，然黃仁君之尿液檢體仍 然呈現海洛因進入人體後代謝之陽性反應，顯見黃仁君確有 施用第一級毒品海洛因之習慣，故可認被告伍德智確有轉讓 第一級毒品海洛因與黃仁君之情事，以上資料均可為被告伍 德智自白之補強，是被告伍德智有於事實欄二所示之時間、 地點轉讓第一級毒品海洛因與黃仁君之事實，足堪認定。 ㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院104 年度台上字第 435 號、104 年度台上字第379 號判決參照）。再者，毒品 之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟 利之意圖（最高法院105 年度台上字第155 號、104 年度台
上字第3548號判決參照）。查被告王榮樞如附表一編號3 至 10、12販賣第一級毒品海洛因與林清煌、張祝軍、吳建忠及 廖俊堯；被告伍德智販賣第一級毒品海洛因與潘雅虹、鄭志 慶、蔡永章、廖俊堯、販賣第二級毒品甲基安非他命與蘇正 川；被告黃仁君販賣第二級毒品甲基安非他命與伍德智之過 程中，既均有向前開購毒者收取金錢並交付毒品，此如前述 ，其等前開各次行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要 件，而被告2 人並於本院審理中已供明伊販賣毒品雖未賺錢 ，但可以賺取自已施用的毒品等語（本院卷第149 頁、153 頁），足認被告王榮樞、伍德智確有從中賺取量差牟利之意 圖及事實無誤；至被告王榮樞如附表一編號1 、2 、11所示 之犯行，雖未取得販毒價金，惟其已與購毒者約妥交易之價 格，僅係一時讓購毒者賒欠款項，並無礙於被告王榮樞有從 中獲取利益之意圖之認定，仍可認定被告王榮樞、伍德智係 出於營利之意圖而為之，即均屬販賣行為。
㈥綜上，本件事證明確，被告王榮樞所犯如事實欄一所示販賣 第一級毒品及轉讓第一級毒品犯行；被告伍德智如事實欄二 所示犯販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品犯行，均洵堪 認定。
㈦被告王榮樞辯護人雖以被告王榮樞罹患情感性精神病，聲請 本院送請國軍高雄總醫院鑑定被告精神障礙或心智缺陷情形 為何？被告精神障礙或心智缺陷情形是否致被告依其辨識而 行為之能力顯著降低；再聲請本院向迦樂醫院屏安醫院調取 被告王榮樞在該院就診之病歷資料，以明被告行為時之精神 狀態，有無送請鑑定之必要云云（見本院卷第90-91 頁、15 6 頁）。惟查，刑法第19條刑事責任能力之規定，係指因精 神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識 而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低者而言。被告王榮樞 固曾於93年2 月24日因情感性精神病，經原中央健康保險局 核發重大傷病免自行部分負擔證明卡；復於93年3 至11月間 在迦樂醫院因雙極性情感異常，躁型，重度伴有精神病行為 （疾病碼29644 ）就診；另於103 年7 月間在屏安醫院因詳 細不明之反應性精神病（疾病碼2989）就診，此經本院函詢 明確，有衛生福利部中央健康保險署105 年12月22日健保高 字第1056088273號函及所附保險對象門診申報紀錄明細表及 本院依職權查詢之疾病碼一覽表在卷可憑（本院卷第133 頁 、136 、137 頁）。惟被告所罹之上開情感性精神病，係指 以情感、表達、感受、思考或生理相關症狀為主要病態行為 之精神病；雙極性情感異常，躁型等，係指情緒過高或低落 反覆出現之症狀；反應性精神病是由於劇烈或持續的精神緊
張性刺激直接引起的，其臨床表現的主要內容與精神創傷密 切相關，此為本院辦理刑事審判業務已知之事實，無論何者 ，均係一時情緒過度反應之激烈行為。惟被告王榮樞所為本 案販賣海洛因犯行，係出於營利意圖而購入販出毒品賺取量 差所為，已如上述，主觀上已有相當之利害計算，且被告王 榮樞前開販賣海洛因之交易方式，均係以電話聯絡後再相約 交易，如無現金並允賒欠，其間必需買賣對象、價格、數量 、交易方式等之決定，且因販賣毒品係違法行為，尚需隱密 行動避免查緝，莫不涉及複雜之心智處理（包括思維、決定 、推理）等認知思考及行為決策過程，絕無可能係情緒性起 意驟然反應即得完成，而觀諸卷內之通訊監察譯文，並未見 被告王榮樞有何情緒異常之對話，且被告王榮樞所為前開販 賣海洛因之犯行，復係於一段期間反覆為之，次數高達12次 ，更非偶發，實與上開情感性精神病等之相關表現症狀無涉 。況被告王榮樞已供明：伊販毒跟心情沒有關係，是因為站 在朋友立場，吸毒者因為沒有毒品容易犯罪，我擔心朋友沒 有毒品吸食很痛苦，所以幫他們；我不知道販毒是死刑、無 期徒刑的重罪，我一直認為只是會判15年左右等語（本院卷 第149 、152 頁），已供述其販賣海洛因係出於幫助友人之 心意，如此具有為他人「設想」之同理心，更與其情緒反覆 顯不相關，何況其亦明知其行為違法，要無欠缺辨識行為違 法之能力或顯著降低之情形可言。雖被告王榮樞另附和辯護 意旨稱：但是我對當時行為的控制能力是真的與精神疾病有 關，我無法去停止，我的控制能力比較不好云云（本院卷第 152 頁），惟其既得自我「認知」其精神疾病所生結果，何 以在其前開販賣毒品之相當期間內，仍不能經由反覆思考惡 害而控制其行為？其空言控制力低落，實無足取，無非係為 卸免刑責所為辯詞。本院認被告王榮樞所罹上開精神疾病， 與其本案販賣毒品犯行之原因，自形式上觀察即可認全無關 連，辯護人上開調查證據之聲請，核無必要，應予駁回。 ㈧又本案辯論終結後，被告王榮樞辯護人復具狀聲請再開辯論 ，並聲請傳喚共同被告伍德智，以證明被告王榮樞有無附表 一編號1-2 所示販賣海洛因犯行之事實，因本案被告2 人均 有嗣後無端翻異不足採信之情事，已如前述，本案事證已臻 明確，尚無調查之必要，其再開辯論之聲請亦無必要，均應 予駁回。
二、論罪：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品及第二級毒品，依法均 不得轉讓、販賣及持有。又行為人轉讓之海洛因達一定數量
，或係成年人對未成年人為轉讓海洛因行為，應分別依毒品 危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定論處。經查，本案 被告王榮樞無償轉讓海洛因與伍德智之數量，被告王榮樞於 警詢時自陳：伊忘記寄多少價值的海洛因給伍德智了，伊只 知道數量是0.25公克等語（見警卷二第35頁），至於被告伍 德智轉讓之海洛因數量，則無證據顯示超過淨重5 公克，是 基於罪疑唯輕法則，應認被告王榮樞、伍德智本件所轉讓之 第一級毒品海洛因之數量均未達「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2 條第1 項第1 款所定之淨重5 公克之數量，自毋 庸加重論處之。再查，被告王榮樞轉讓海洛因與伍德智時、 被告伍德智轉讓海洛因與黃仁君時，伍德智、黃仁君均為成 年人，有伍德智、黃仁君之全戶基本資料查詢結果2 紙在卷 可證（見偵卷二第35頁、第87頁），據此，被告王榮樞、伍 德智上揭轉讓海洛因之行為，尚與毒品危害防制條例第8 條 第6 項、第9 條之要件有間，附此敘明。
㈡核被告王榮樞如事實欄一所為，分別係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第8 條第1 項之 轉讓第一級毒品罪；被告伍德智如事實欄二所為，分別係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品 罪、同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告王榮樞 、伍德智各次販賣第一、二級毒品前持有毒品之低度行為， 被告王榮樞、伍德智轉讓第一級毒品前持有毒品之低度行為 ，各為其後販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告王榮樞如附表一編號8 所示犯行，係利用其不知情之 身分不詳之成年男子「宏仔」，由「宏仔」替其交付毒品予 吳建忠，以遂其販賣第一級毒品之犯行等情，業據被告王榮 樞於原審審理時陳述明確（見原審卷二第48頁），是被告王 榮樞此部分所為，應論以間接正犯。又被告王榮樞前開12次 販賣第一級毒品海洛因與1 次轉讓第一級毒品犯行；被告伍 德智前開6 次販賣第一級毒品海洛因、1 次販賣第二級毒品 甲基安非他命及1 次轉讓第一級毒品等犯行間，犯意各別， 行為互殊，應各予以分論併罰。
㈢被告王榮樞前於99年間施用第一、二級毒品案件，經原審以 99年度訴字第1307號判決判處有期徒刑7 月、3 月（共2 罪 ），應執行有期徒刑8 月確定（下稱第1 案）；再於100 年 間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度審訴字第730 號判決判處有期徒刑9 月、4 月（共二罪 ），應執行有期徒刑11月確定（下稱第2 案），上開第1 、 2 案經臺灣高雄地方法院以101 年度聲字第1817號裁定定應 執行有期徒刑1 年6 月確定，於102 年4 月9 日縮短刑期假
釋出監，所餘刑期付保護管束，至102 年10月20日保護管束 期滿，前開假釋未被撤銷，視為執行完畢乙節，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份存卷可參（見原審卷一第14頁至第 25頁）。被告伍德智前於97年間因施用毒品案件，經原審以 97年度訴字第1277號判決判處有期徒刑1 年，嗣於98年2 月 16日因撤回上訴而確定（下稱第3 案）；又於同年間因施用 第一級毒品案件，經原審以97年度訴字第1370號判決判處有 期徒刑10月，嗣於98年2 月16日撤回上訴而確定（下稱第4 案），上開第3 、4 案經原審以98年度聲字第353 號裁定定 應執行有期徒刑1 年9 月確定，於100 年1 月21日執行完畢 ，嗣後接續執行他案乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 、臺灣屏東地方法院檢察署105 年7 月19日屏檢錦敬103 執 更1551字第19266 號函暨執行指揮書（見原審卷二第20頁至 第22頁）存卷可考。足見被告2 人皆係於有期徒刑執行完畢 後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟其中法定刑為死 刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、65條第1 項之規 定，不得加重，附此敘明。
㈣刑之減輕事由
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。查本 件被告王榮樞就事實欄一所示各次販賣、轉讓海洛因之犯行 ；被告伍德智就事實欄二所示各次販賣、轉讓海洛因及販賣 甲基安非他命之犯行，於偵查及法院審理時均自白犯罪（被 告王榮樞翻異部分仍有減刑規定適用），此如前述，皆應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與前開累 犯加重部分，依法先加重後減輕之；惟其中法定刑為、死刑 無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定 ，不得加重，附此敘明。
⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員 告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首 之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；刑 法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知 其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發 覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可 疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌 疑（最高法院63年台上字第1101號、72年台上字第641 號判 例參照）。細觀被告黃仁君於103 年7 月3 日10時許之警詢 筆錄，警方並未就被告伍德智轉讓第一級毒品與伊之事項加
以詢問（見警卷一第167 頁至第178 頁），而被告伍德智於 同日13時許為警詢問時，即主動告知警方其轉讓第一級毒品 與被告黃仁君之犯行（見偵卷二第24頁），可見警方於103 年7 月3 日13時許對被告伍德智詢問前，尚未懷疑被告伍德 智有轉讓第一級毒品之嫌疑，係被告伍德智主動告知其轉讓 第一級毒品與被告黃仁君，方發現被告伍德智如事實欄二所 示涉犯轉讓第一級毒品之犯行。換言之，在被告伍德智主動 向警方表示其前開轉讓第一級毒品犯行前，尚難認已有確切 之根據得為合理之可疑其轉讓第一級毒品，堪認被告伍德智 係對於未發覺之罪自首而受裁判，酌依刑法第62條前段規定 減輕其刑。又本件被告伍德智所涉之轉讓第一級毒品之犯行 ，因同時有前述1 項刑之加重事由（即累犯）與2 項刑之減 輕事由，爰依刑法第70條規定先加而後遞減其刑。 ⒊按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌 同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之 結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意 旨即明）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號 、38年台上字第16號、44年台上字第413 號判例參照）。復 按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而被告王榮樞所為如 附表一編號1 至12所示之販賣第一級毒品犯行，販賣毒品價 格為500 元、1,000 元、2,000 元及4,000 元，對象僅5 人 ；被告伍德智如附表二編號1 至6 所示之販賣第一級毒品犯 行，販賣毒品價格為500 元、700 元、1,000 元，對象僅4 人，足認被告王榮樞、伍德智於本案販賣第一級毒品之所得 尚非甚鉅，且販賣對象亦非眾，益徵被告王榮樞、伍德智所 販賣之第一級毒品數量應有限。是以，基上各節以觀，堪認 被告王榮樞、伍德智於本案所為販賣第一級毒品之犯罪情節 與大盤毒梟者自無法等同併論，其惡性尚非重大不赦，縱均 科以依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後之最低刑 度有期徒刑15年，仍將使被告之人身自由遭受長期之剝奪， 對其等個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐 有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰就被告2 人本案所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定減 輕其刑。至被告王榮樞因於本院審理翻異前詞，改口否認附 表一編號1-2 之販賣毒品犯行，檢察官因此請求重新審酌此 部分是否有刑法第59條之減刑事由，惟本院認被告王榮樞此 部分犯行因尚未取得價款，並未實際獲利，若科以前開法定
最輕之有期徒刑15年，仍屬過重，仍予維持原審此部分減刑 規定之適用，併此敘明。又本件被告2 人所涉之販賣第一級 毒品之犯行，因同時有前述1 項刑之加重事由（即累犯）與 1 項刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定先加而後遞減其刑 ；惟其中法定刑為死刑無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項 、第65條第1 項之規定，不得加重，併此敘明。 ⒋再被告王榮樞於警詢時固供稱伊之毒品係向高雄市彌陀區綽 號「福哥」男子所購買，但因無法具體提供其真實姓名及所 使用之交通工具等資料供警方查緝，且未詳細敘述整體交易 過程，其因羈押後交保後，警方亦無法連繫，致無法查緝到 案等情，業經本院函詢明確，此有屏東縣政府警察局東港分 局（無發文日期）東警偵字第10532269900 號函及所附職務 報告書在卷可查（本院卷第99-100頁），是以被告王榮樞並 無毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲之 減刑事由甚明。
⒌被告伍德智之辯護人就其所犯販賣第二級毒品部分，請求依 刑法第59條之規定酌減其刑。惟按得依刑法第59條酌量減輕 其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，先依法定減輕事由 減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高 法院105年度台上字第1399號、105年度台上字第1302號判決 參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情 狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之 理由，且刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑。」，於94年間修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正 理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防 止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形 同虛設，破壞罪刑法定原則。」足見立法者透過修法以規範 法院從嚴適用刑法第59條（最高法院105 年度台上字第253 號判決參照）。本院考量被告伍德智就附表二編號7 就事實 欄三所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，其法定最輕本刑 已減至有期徒刑3 年6 月，以其等販賣第二級毒品犯行之情 節及危害性，尚無猶嫌過重之情況。是就被告伍德智販賣第 二級毒品罪之量刑尚不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度 猶屬過重或刑罰過苛之虞，自無刑法第59條酌減其刑規定適 用之餘地。是以，被告伍德智之辯護人此部分所請，均非可 採，附此敘明。
三、上訴論斷
㈠原審認被告2人均罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、（修正 後）第19條第1 項，刑法（修正後）第2 條第2 項、第11條 、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條、第62條前段、（ 修正後）第38條第4 項、（修正後）第38之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 等規定，並 於量刑審酌：被告2 人無視政府反毒政策及宣導，被告王榮 樞多次販賣及轉讓第一級毒品、被告伍德智多次販賣第一、 二級毒品及轉讓第一級毒品，其等所為對於海洛因、甲基安 非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生 命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為 害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴 厲規範，所為應受到相當程度之刑事非難。惟念被告2 人犯 後均已坦承犯行，顯具悔意，犯後態度良好，衡以被告王榮 樞、伍德智販賣毒品之次數、對象、各次販賣之數量及所得 、被告王榮樞、伍德智轉讓第一級毒品之對象均僅1 人，數 量非鉅，又考量被告2 人犯罪之動機、素行均不良，有前開 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（惟前開構成累犯部 分不重複評價）、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分